Par Constantin Achillas, associé, Cécile Terret, counsel, et David Père, counsel,  Bryan Cave Leighton Paisner

Forts de cette transparence «imposée» mais aussi soutenue par de grandes entreprises françaises, comment concilier la conformité et la compétitivité à la suite des réformes des dernières années ? Comment faire de ces nouvelles réglementations un avantage compétitif dans un monde globalisé ? Sans prétendre répondre de façon exhaustive à cette problématique, nous dégagerons ici quelques pistes de réflexion.

1. L’outil préventif du programme de conformité de la loi Sapin 2 : un facteur de croissance pour les entreprises ?

1.1 Le nouveau référentiel français anticorruption

L’article 17 de la loi Sapin 2 impose aux sociétés ainsi qu’aux établissements publics à caractère industriel et commercial (ou société appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France) employant au moins 500 salariés et ayant un chiffre d’affaires social ou consolidé supérieur à 100 millions d’euros, de mettre en place des mesures destinées à prévenir et à détecter la commission, en France ou à l’étranger, de faits de corruption ou de trafic d’influence. Cette obligation qui est à la charge des dirigeants de ces sociétés et dont le non-respect pourrait leur être personnellement reproché (1), consiste à mettre en œuvre les huit mesures et procédures visées à l’article 17 de la loi Sapin 2 (un code de conduite anticorruption, un dispositif d’alerte interne, une cartographie des risques, des procédures d’évaluation des tiers, des procédures de contrôles comptables internes ou externes, une formation pour les cadres et salariés les plus exposés aux risques de corruption, un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés en cas de violation du code de conduite de la société, un dispositif global de contrôle et d’évaluation interne de l’ensemble des mesures qui auront été mises en œuvre).

Le dispositif de l’article 17 a été depuis complété par la publication en ligne le 21 décembre 2017 des recommandations de l’AFA, lesquelles, sans créer de nouvelles obligations juridiques, étendent pour certaines mesures le champ d’application de la loi, ce que les entreprises françaises, dans la mise en œuvre de ces obligations, doivent intégrer. A cet égard, le questionnaire de l’AFA qu’elle fait parvenir aux entités qu’elle contrôle (plus de 100 questions), démontre le niveau d’exigence recherché. Dans le cadre de ses contrôles qui sont assimilés à des audits externes, l’AFA pourra aviser le procureur de la République compétent des faits susceptibles de constituer une infraction dont elle a eu connaissance dans l’exercice de ses missions. Dès lors, l’entreprise entrant dans les seuils de la loi Sapin 2 n’a d’autre choix que de mettre en place un programme robuste visant à limiter les risques d’exposition de la personne morale et de ses organes dirigeants à la corruption et au trafic d’influence.

1.2 Les avantages économiques que peut en retirer l’entreprise française

La mise en œuvre de ces mesures implique nécessairement une volonté de la direction et la mobilisation d’équipes en interne dédiées au déploiement des mesures, ceci impliquant des moyens financiers parfois importants pour des entreprises entrant à peine dans les seuils de la loi Sapin 2. L’AFA a pris le soin de préciser à cet égard dans son rapport annuel d’activité pour l’année 2017 que ses propres recommandations sont adaptées à la taille des entités concernées et à la nature des risques identifiés (2). Cependant le déploiement des mesures anticorruption peut avoir un effet bénéfique au sein même de l’entreprise par la démarche de rationalisation et de connaissance renforcée par l’entreprise de ses activités. A titre d’exemple, l’exercice de la cartographie des risques permet à l’entreprise de définir l’ensemble de ses activités potentiellement exposées aux risques de corruption, de les hiérarchiser en fonction de différents critères (zones géographiques, fonctions concernées par le risque, cocontractant, etc.) et de fait, de rationaliser ses activités dans la description qui en sera faite.

Ainsi, un véritable engagement des instances dirigeantes et de l’ensemble de la chaîne de commandement aura pour but de prévenir la commission d’infractions au sein de l’entreprise et prémunira l’entreprise contre des risques d’atteinte à sa réputation, qui peuvent se traduire par la perte potentielle de contrats et de marchés. Les standards internationaux impliquent désormais que des partenaires commerciaux, soumis aux mêmes obligations sur la lutte anticorruption, refusent de travailler avec une entreprise française poursuivie ou condamnée pour de tels faits et demandent même en dehors de toute poursuite ou condamnation à leurs partenaires futurs de s’aligner sur les mêmes standards, faute de quoi ils n’entreront dans aucune relation d’affaires.

2. Quel rempart contre l’extraterritorialité des poursuites ?

Bien avant l’adoption de la loi Sapin 2, de nombreux Etats avaient d’ores et déjà adopté des référentiels anticorruption robustes avec des mécanismes d’extraterritorialité permettant la poursuite des entreprises ayant leur siège social à l’étranger («Foreign Corrupt Practices Act» et «UK Bribery Act») dont les réglementations s’appliquent indifféremment aux entreprises nationales et étrangères.

L’adoption de la loi Sapin 2 et d’un référentiel français anticorruption était aussi une réponse du législateur français aux nombreuses poursuites extraterritoriales des entreprises françaises. La loi Sapin 2 a donc étendu la compétence du juge pénal français aux faits de corruption internationale, mais a également mis en place un dispositif de justice transactionnelle grâce à la convention judiciaire d’intérêt public (CJIP), outil très inspiré du «Deferred Prosecution Agreement» américain (DPA). Ces dispositifs ont pour but de créer et d’installer un rapport mutuel de confiance dans le traitement des affaires de corruption transnationale, et de crédibiliser la France dans ses capacités et sa détermination de poursuite par rapport aux autres autorités étrangères.

A cet égard, plusieurs CJIP ont été conclues depuis novembre 2017, dont un accord emblématique signé en juin 2018 (3) entre la Société Générale et le Parquet national financier (PNF) au terme d’une enquête avec le DOJ, les autorités de poursuites françaises et américaines s’étant coordonnées pour la première fois et ayant partagé leurs éléments de preuves. Les faits étaient susceptibles de revêtir la qualification de corruption active d’agent public étranger.

Cette coordination entre les autorités, ayant abouti à un partage du paiement d’une amende d’environ 500 millions d’euros entre le PNF et le DOJ, laisse-t-elle augurer une coopération à long terme, protégeant les entreprises françaises des risques de double condamnation, et limitant ainsi la portée extraterritoriale des dispositifs anticorruption étrangers ? On peut l’espérer, même si la régulation des multiples poursuites ne pourra se faire sans un renforcement de la règle non bis in idem qui interdit de poursuivre une personne deux fois pour les mêmes faits. Bien que l’article 4 de la Convention OCDE invite les Etats à se concerter, chaque Etat conserve son libre arbitre quant à l’opportunité des poursuites sur son territoire et contre ses ressortissants.

Conclusion

La loi Sapin 2 est venue apporter une réponse efficace aux poursuites des autorités étrangères en imposant aux entreprises françaises de mettre un référentiel anticorruption au niveau des plus hauts standards internationaux. Il appartient désormais à ces dernières de se servir de ce nouveau dispositif comme d’un outil certes de prévention, mais aussi de protection dans un environnement globalisé. Les premiers pas d’une coordination internationale dans le cadre de l’affaire récente Société Générale ne permettent pas encore d’affirmer pleinement que la règle du non bis in idem est appliquée, mais cela démontre néanmoins une première concertation pragmatique des autorités en ce sens.

(1). La commission des sanctions de l’Agence française anticorruption (AFA) peut prononcer une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales qui peuvent être tenues indépendamment responsables en cas de manquement aux obligations prévues à l’article 17.

(2). Rapport annuel d’activité de l’AFA 2017, page 30.

(3). www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/afa/24.05.18_-_CJIP.pdf