Incontournables dans les pactes d’actionnaires de start-up, les clauses qui régissent les conditions financières de départ des dirigeants (« leaver ») sont rarement portées devant les tribunaux. Le 18 octobre, la cour d’appel de Paris est cependant venue éclairer ces dispositions au cœur de bien des contentieux.
Depuis deux ans, les conflits se multiplient au sein de start-up en proie aux divergences de vues et d’intérêts, souvent entre dirigeants et fonds d’investissement. Au point d’avoir conféré une nouvelle portée aux clauses régissant les conditions financières de départ des premiers, dites clauses de « leaver » (ODA du 13 mars 2024). C’est fréquent : les dissensions entraînent des précontentieux où la mise en œuvre des dispositions contractuelles cristallise les rapports de force. Plus que jamais, chacun passe au crible ces formules de calcul complexes, en vue de contester a posteriori le prix de rachat des titres des managers sortants.
L’affaire prend un nouveau tour en arrivant au stade du contentieux devant les tribunaux. Le 18 octobre, la cour d’appel de Paris a rendu un arrêt concernant Skello, un éditeur parisien de solutions de gestion RH né en 2016, dont l’un des managers contestait les modalités de rachat de ses titres après sa révocation, fin 2019. Et même si chaque cas d’espèce présente des spécificités, cette décision a de quoi retenir l’attention. « Il est particulièrement intéressant de noter que l’argumentation de la cour s’avère très précise et motivée par des éléments factuels, analyse Bernard Tézé, associé du cabinet DS Avocats. En outre, il faut se réjouir que la présidente de chambre ait pris une décision frappée au coin du bon sens, alors que ce n’est pas toujours le cas des arrêts d’appel qui annulent parfois des cessions intervenues cinq à dix ans auparavant – ce qui est très délicat à gérer par les sociétés qui sont des parties tierces aux litiges d’actionnaires. »
Le contrat fait loi
Premier élément intéressant à retenir du cas Skello : la cour d’appel a estimé que le manager en question n’a pas pu se méprendre sur la portée de la clause et qu’il ne pouvait avancer l’argument de l’absence de consentement éclairé, puisque son cas avait été précisé dans le contrat. « Cela démontre à quel point les rédacteurs des pactes d’actionnaires doivent prêter attention au fait que, si une mention couvre un cas ponctuel propre à l’un des actionnaires, il lui devient ensuite très compliqué de prétendre qu’il n’a pas mesuré la portée du pacte et de ses dispositions. Dans un tel cas, il se trouvera privé de la possibilité de contester son consentement au pacte dans son intégralité, au vu de la position de la cour », relève Solène Delafond, associée du cabinet Hoche Avocats – qui intervenait aux côtés du manager pour la procédure d’appel. Qui plus est, un débat doctrinal semble s’ouvrir sur un autre sujet, portant sur la possibilité d’invoquer ou non l’article 1169 du Code civil – selon lequel un contrat à titre onéreux peut être considéré comme nul si la contrepartie convenue est illusoire ou dérisoire. Tel était l’argument avancé par le manager, qui souhaitait faire valoir qu’une promesse résultait de l’espoir d’enregistrer une plus-value, alors que l’application de la promesse l’exposait à un risque de perte financière du fait d’une formule de calcul faisant fortement varier la valorisation selon sa date de départ (y compris pour un départ non fautif, « good leaver »).
Or, la cour a considéré que la promesse unilatérale de vente avait été consentie à titre gratuit, et non à titre onéreux. « L’arrêt précise même que si l’on était dans le cadre d’un contrat à titre onéreux, il y avait dans le cas présent une contrepartie, étant donné que le manager a récupéré sa mise à la sortie et que cette option avait été négociée dans le pacte d’actionnaires. Cette prise de position s’avère rassurante, car elle renforce le principe de l’article 1103 du Code civil : le contrat fait loi entre les parties », analyse Julia Folgoas, chez DS Avocats. « La cour a précisé qu’il s’agit d’une promesse à titre gratuit dans la mesure où aucune contrepartie à l’engagement de vendre n’avait été prévue par les parties, le prix versé correspondant à la cession de la propriété des titres et non de la promesse elle-même, confirme l’avocat Pierre-Emmanuel Moati. Cette décision, gage de sécurité pour les praticiens, s’avère particulièrement instructive étant donné qu’elle concerne un cas d’application du “leaver” qui atteint rarement le stade du contentieux et fait souvent l’objet d’une transaction entre les parties. »
Eclairer les litiges et les pratiques
Nul revirement de jurisprudence, donc, mais une décision qui est loin d’être anodine. Déjà, elle éclaire d’un nouveau jour les litiges en cours. Et l’on devine que nombre d’entre eux reposent sur de mêmes arguments, d’autant que l’arrêt d’octobre 2024 statue sur un départ intervenu cinq ans plus tôt… Mais surtout, elle doit amener les rédacteurs des pactes d’actionnaires à vérifier la viabilité de leurs pratiques. « Les clauses de leaver sont généralement trop complexes. Profitant de cette complexité, après avoir imposé une répartition nominal/valeur de marché à 50/50, certains investisseurs ont tendance à ne vouloir lever que le nominal. C’est malhonnête voire vicieux, déplore Olivier Edwards, fondateur du cabinet Edwards & Praly. Heureusement, cet arrêt plaide pour des pratiques de marché plus mesurées. » Reste à voir à quelle vitesse elles se normaliseront.
