Le 27 novembre 2020, la Cour suprême du Royaume-Uni a rendu, après un an de délibérations, une décision sur la question de savoir si l’arbitre n’ayant pas révélé qu’il avait été nommé dans deux autres procédures d’arbitrages, dont l’objet est similaire et qui ont une partie en commun, suscite des doutes légitimes sur son impartialité, au point qu’il devrait être récusé.
Par Flore Poloni, associée, et Neil Newing, avocat, Signature Litigation
Si vous êtes comme nous, inscrits sur les listes de diffusion des différentes Chambers et institutions anglaises d’arbitrage, vous avez reçu juste avant Noël de nombreuses invitations à participer à des webinaires sur la décision de la Cour suprême d’Angleterre Halliburton Company vs Chubb Bermuda Insurance Ltd (1) ayant suscité beaucoup d’émoi chez nos collègues britanniques. Si les principes exposés par la Cour suprême n’étonneront pas le juriste français, puisqu’elle impose à l’arbitre une obligation de révélation, la méthode pour y parvenir mérite néanmoins que l’on s’y attarde.
Les circonstances de l’affaire
Un arbitre (M. Rokison QC) avait été nommé dans le cadre de trois procédures d’arbitrage ad hoc distinctes, toutes liées à l’explosion de la plateforme pétrolière Deepwater Horizon dans le Golfe du Mexique en 2010 ayant généré un incendie, puis une marée noire sans précédent. L’assureur Chubb était déjà partie à une autre de ces procédures. Alors que M. Rokison QC avait été nommé dans l’arbitrage opposant Chubb à la société Halliburton par la High Court en tant que président du tribunal, il a accepté d’être nommé par Chubb comme co-arbitre, dans une procédure opposant Chubb à Transocean, propriétaire de la plateforme.
M. Rokison QC n’ayant pas révélé cette nomination à Halliburton, cette dernière était de fait la seule partie qui n’était pas au courant de la situation. C’est en découvrant cette nomination en cours d’arbitrage que Halliburton a demandé à l’arbitre de renoncer à son mandat. L’arbitre n’a cependant pas fait suite à cette demande, au motif qu’il s’agissait d’une omission et a présenté des excuses. M. Rokison QC soutenait qu’il n’avait pas eu connaissance, lors des autres procédures d’arbitrage, de faits qui ne soient pas publiquement disponibles et offrait de renoncer à ses mandats dans les autres procédures d’arbitrage, si elles n’étaient pas résolues rapidement, par la voie de décisions préliminaires, ou de renoncer à son mandat dans la procédure en question si les parties ne s’accordaient pas rapidement pour désigner un arbitre de substitution, afin de préserver l’audience. Halliburton forma une requête en récusation devant la High Court, qui fut rejetée.
En appel, les juridictions anglaises sont venues confirmer cette décision en adoptant une position très critiquée. La cour d’appel a affirmé que l’arbitre aurait dû révéler les circonstances de sa nomination mais que l’absence de révélation de telles circonstances ne pouvait constituer, à elle seule, une apparence d’impartialité. Une partie de la communauté de l’arbitrage britannique avait alors considéré qu’il s’agissait là de la protection critiquable d’un entre-soi du milieu de l’arbitrage. Selon cette décision, un arbitre pouvait tout à fait ne pas révéler qu’une partie à un arbitrage l’avait nommé, en cours de procédure, comme arbitre dans une affaire dont l’objet était le même, sans que cela ne crée nécessairement de doute quant à son impartialité. Appelée à statuer sur cette affaire, la Cour suprême est venue clarifier la situation. En insistant sur l’importance de l’obligation de révélation de l’arbitre, la juridiction suprême a néanmoins retenu qu’en l’espèce l’arbitre ne devait pas être récusé.
Définition des contours de l’obligation de révélation
La Cour suprême a retenu que l’obligation de révélation s’imposait même s’il n’existait pas a priori de risque de défaut d’indépendance ou d’impartialité, si les circonstances pouvaient raisonnablement donner lieu à un doute quant à l’existence d’un biais éventuel. C’est là le grand apport de cet arrêt. L’obligation n’était pas affirmée de la sorte par le droit anglais auparavant. Elle constitue la suite logique des obligations de l’arbitre, telles que prévues à l’article 33 de l’Arbitration Act de 1996.
Eléments à prendre en compte pour apprécier une potentielle impartialité
La Cour suprême a expliqué que la situation devait être appréciée du point de vue d’un « fair minded and informed observer », c’est-à-dire d’un observateur informé ayant à l’esprit l’équité, pour savoir s’il existait un réel risque d’impartialité. Dans ce cadre, la Cour a également précisé qu’il est nécessaire de prendre en compte les réalités de l’arbitrage international. C’est-à-dire le rôle joué par l’arbitre au sein du tribunal arbitral, la réputation et l’expérience de l’arbitre et la possibilité que les demandes de récusation constituent des démarches tactiques. Il est possible que la nomination répétée d’un arbitre suscite des doutes quant à son impartialité, mais cela doit résulter des faits de l’espèce en cause. L’analyse des us et coutumes de la matière en question est particulièrement importante, dans la mesure où il existe des institutions d’arbitrage où un très faible nombre d’arbitres sont nommés de manière répétée, justement en raison de leur spécialité.
En outre, l’appréciation des circonstances doit être effectuée à la date de l’audience portant sur la récusation. C’est ce qui a permis à la Cour suprême de considérer qu’il n’y avait pas de biais en l’espèce puisque, au moment de l’audience, l’arbitre avait expliqué qu’il avait simplement omis de révéler les circonstances critiquées, explication que Halliburton n’a pas contestée. La Cour suprême a également souligné le fait que dans la mesure où les contours de l’obligation de révélation n’étaient pas clairs, il ne pouvait être présumé que l’absence de révélation avait été volontaire. Une solution tout de même sévère pour une partie qui pourrait considérer que sa position vis-à-vis du tribunal s’est dégradée depuis sa demande de récusation initiale.
L’articulation avec l’obligation de confidentialité
Une raison légitime pour laquelle un arbitre pourrait ne pas souhaiter révéler le fait qu’il siège déjà dans un autre arbitrage similaire est son obligation de confidentialité à l’égard des parties à cette autre procédure d’arbitrage. La Cour suprême répond que l’obligation de révélation prévaut dans un tel cas. La plupart des règlements d’arbitrage contiennent, selon la Cour, des dispositions permettant de considérer que les parties consentent à de telles révélations. En tout état de cause, pour ne pas se trouver en défaut, l’arbitre pourrait refuser le mandat. Pour les curieux – ou ceux qui auraient des envies de voyage –, les audiences sont rediffusées sur le site de la Cour suprême du Royaume-Uni (2).
(1). https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2018/817.html
(2). https://www.supremecourt.uk/watch/uksc-2018-0100/121119-am.html
