Le livre VI du Code de commerce contribue à la perception du droit des procédures collectives français comme privilégiant les intérêts du débiteur sur celui de ses partenaires. La paralysie de la mise en œuvre des sûretés et les faibles montants des prix de vente en plan de cession contribuent de fait au désintérêt des investisseurs pour l’hexagone.
Par Saam Golshani, associé, Alexis Hojabr, of counsel et Stéphanie Roquefort, Orrick Rambaud Martel
À ce jour, le seul moyen d’éluder les effets du droit français est réservé aux opérations complexes de type LBO. Il consiste, pour les créanciers, à se faire consentir une chaîne de nantissements sur des titres de holdings soumis aux droits français et luxembourgeois via une juxtaposition de détentions capitalistiques (schéma de Double LuxCo) afin que les effets d’une procédure collective ouverte en France n’affectent pas les titres nantis sous le droit luxembourgeois (qui ne paralyse pas l’exercice des sûretés et permet même de le contractualiser). La redoutable efficacité de ce schéma conduit les sponsors à le refuser systématiquement par crainte de la dépossession de leurs titres.
La cession prepack permet désormais d’organiser, dans le cadre de procédures confidentielles et amiables (mandat ad hoc ou conciliation), la recherche d’un repreneur sans la publicité liée à l’ouverture de toute procédure collective et source de perte de valeur pour l’entreprise. La cession sera ainsi finalisée en amont ou durant la procédure collective. Cette dernière offrira les outils juridiques permettant de passer outre l’opposition des créanciers récalcitrants en offrant la possibilité d’être dispensé de la procédure d’appel d’offres, après avis du ministère public. Précisons néanmoins qu’une telle dispense n’empêche pas les tiers intéressés de soumettre une offre à l’administrateur judiciaire ou au liquidateur au plus tard huit jours avant l’audience.
Dès lors, le succès de la cession prepack repose sur la parfaite coordination entre les organes de la procédure et les créanciers. Imaginons le cas de deux catégories de créanciers, senior et mezzanine, titulaires d’un nantissement sur les titres d’une société opérationnelle, de premier rang pour l’un et de second rang pour l’autre.
Dans ce cas, toute action sur les titres nantis ne peut s’effectuer qu’avec l’accord de l’ensemble des créanciers rétenteurs. Si cet accord n’était pas octroyé, une véritable situation de blocage apparaîtrait empêchant toute action sur les titres (impossibilité pour les créanciers de disposer des actions nanties par la voie de l’attribution judiciaire ou par celle de la réalisation du nantissement rendue possible en vertu de la reprise des poursuites en liquidation (1)).
C’est dans ce contexte que la cession prepack peut voler au secours des créanciers titulaires du nantissement de premier rang (par définition les créanciers seniors) en leur permettant de participer activement au processus de vente des titres. L’application de l’article L. 642-20-1 du Code de commerce, interprété à la lumière des dispositions relatives à la cession prepack, permet d’aboutir à une solution satisfaisante pour ces derniers.
En effet, le liquidateur a la possibilité, dans un délai de six mois, de demander au juge-commissaire l’autorisation de procéder à la réalisation du bien, jusqu’alors impossible du fait du pouvoir de nuisance conféré par le droit de rétention.
En pratique, le liquidateur pourra en raison de sa double casquette de mandataire ad hoc ou de conciliateur, ne pas attendre jusqu’à l’expiration de ce délai pour requérir que soit ordonnée la vente des titres et au contraire, procéder au plus vite à la cession afin de préserver l’actif et les intérêts du plus grand nombre. Il devra néanmoins notifier cette autorisation aux créanciers quinze jours avant sa réalisation. Ceux-ci pourront, théoriquement, demander l’attribution judiciaire des titres qui ne sera d’aucun intérêt s’il s’agit de titres nantis.
Par conséquent, si le prix résultant de la cession n’est pas suffisant pour désintéresser les créanciers mezzanine titulaires d’un nantissement de second rang, ces derniers se retrouvent privés de tout recours contre le jugement statuant sur l’adoption du plan.
Ce mécanisme, complément ou alternative au schéma de Double LuxCo, incite les acteurs gravitant autour de l’entreprise en difficulté à coopérer au stade amiable afin d’éviter une cession en procédure collective, source de perte de valeur. La cession prepack se révèle être un véritable levier permettant une cession au meilleur prix, et ce, dans l’intérêt collectif.
(1). Cette dernière option n’apparaît cependant pas opportune puisque la reprise du droit de poursuite qui précèderait la vente des actions entraîne la perte de l’avantage conféré par le droit de rétention et une répartition du prix de cession des titres selon l’ordre des paiements légal.
