Le calendrier annoncé lors de la promulgation de la loi Lemaire le 7 octobre 2016 était ambitieux et prévoyait que l’intégralité des décrets serait publiée d’ici au mois de mars 2017. Ces décrets sont essentiels pour apporter des précisions à un texte parfois général et pour garantir son application. Or l’échéancier annoncé a été modifié à la fin du mois de décembre 2016 : plusieurs décrets avaient été reportés de quelques mois ou à «début 2017». Force est de constater que de nombreux décrets n’ont pas été publiés, rendant l’application du texte particulièrement difficile pour les entreprises dans les mois voire les années à venir.
Par Christine Gateau, associée, Hogan Lovells
Gérer les incertitudes
La loi Lemaire, applicable aux entreprises qui dirigent leurs activités vers le public français, concerne notamment les opérateurs de plateformes en ligne : les sites internet qui mettent en relation les internautes, les réseaux sociaux, les sites marchands, ceux de l’économie collaborative, etc. L’objectif affiché est d’adapter la législation au développement de l’économie numérique.
Alors qu’il a fallu plusieurs années après l’adoption de la directive sur le commerce électronique pour que les hébergeurs puissent évoluer dans un contexte stabilisé, la loi Lemaire réintroduit de l’incertitude pour quelques années en créant cette notion d’opérateur de plateforme en ligne. Deux catégories sont alors à distinguer : d’une part, les opérateurs dont l’activité repose sur le classement ou le référencement de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; d’autre part, les opérateurs dont l’activité repose sur la mise en relation de plusieurs parties.
Prévoir l’émergence du «principe de loyauté» des plateformes
La loi introduit notamment le «principe de loyauté» pour les «plateformes» vis-à-vis des consommateurs et dans les relations entre les sociétés.
Le projet de décret relatif aux obligations d’information des opérateurs de plateformes numériques prévoit diverses obligations au titre de ce principe de loyauté, notamment la création d’une rubrique visant à améliorer la transparence des modalités de référencement et de classement, la divulgation des critères de classement par défaut des contenus, la divulgation de l’existence d’influence sur le référencement et le classement (rémunération, mais aussi liens contractuels ou capitalistiques) mais aussi l’indication claire de la qualité de l’offreur (professionnel ou consommateur) sur les plateformes proposant un service de mise en relation.
Dans ce contexte, la question de la définition de l’activité devient alors primordiale. Les obligations d’information, qui pourront s’avérer très contraignantes en pratique, ne seront pas les mêmes selon que l’activité de la plateforme repose soit sur le classement ou le référencement de contenus soit sur la mise en relation de plusieurs parties. Néanmoins, puisque la tendance est aujourd’hui à la convergence des activités et à la perméabilité entre les secteurs, il sera difficile de classer les «plateformes» dans une catégorie unique et figée dans le temps. Par exemple, de nombreux sites marchands évoluent en proposant des fonctionnalités qui peuvent les apparenter à un réseau social ou à un site de l’économie collaborative, notamment à travers la revente d’occasion.
Dans le cadre de l’obligation de loyauté, il est tout à fait possible que, dans le futur, une association de consommateurs entreprenne une action en justice à l’encontre d’une plateforme au motif que ses actions n’étaient pas loyales. Par exemple, un manquement à l’obligation de loyauté pourrait résulter du fait que les informations relatives aux modalités de référencement du contenu sont inexistantes, ou bien difficilement accessibles ou encore éparpillées dans plusieurs rubriques sur le site de la plateforme. Les entreprises doivent donc réfléchir dès à présent aux mesures à mettre en œuvre afin de se prémunir contre ce risque en se conformant d’ici au 31 décembre 2017 aux obligations de loyauté telles qu’elles seront définitivement posées par les décrets d’application de la loi Lemaire.
Anticiper l’application d’obligations introduites par le «principe de loyauté» des plateformes
La loi précise qu’il conviendra de rendre transparents les liens financiers pouvant influencer le référencement ou le classement des résultats d’une recherche sur Internet. Le public est certainement de plus en plus habitué aux liens sponsorisés et sait les identifier, mais le législateur a néanmoins rajouté ici un degré de complexification. Le projet de décret laisse toutefois une grande part de liberté aux opérateurs en indiquant que l’information doit apparaître par tout moyen distinctif. Il appartiendra donc aux opérateurs de choisir par quel moyen ils souhaitent faire apparaître l’existence de tels liens.
Le projet de décret ainsi que la loi demeurent vagues sur le type de lien financier impliquant une signalisation. Sont retenus comme critères les liens capitalistiques, les rémunérations ou les relations contractuelles. Si l’on peut circonscrire la relation contractuelle ou la rémunération à un contrat visant à promouvoir un résultat au sein d’une recherche, par exemple, la question des liens capitalistiques pourra être plus problématique : quel type de lien ? Direct ou indirect ? Quelle importance du lien capitalistique ? La mise en œuvre de cette mesure pourra soulever de nombreuses questions pratiques pour les opérateurs concernés.
Parmi les nouvelles obligations figure également celle de participer à l’élaboration de «bonnes pratiques» pour renforcer la loyauté et la transparence des informations qu’elles donnent. A compter du 1er avril 2018, cette obligation incombera aux plateformes dépassant un seuil de connexions fixé dans un deuxième projet de décret à 5 millions de visiteurs uniques par mois, par plateforme, calculé sur la base de l’année civile écoulée. Il est indiqué dans la loi qu’une autorité administrative indépendante se chargera de vérifier sa mise en œuvre et publiera la liste de ceux qui ne se soumettent pas à cette obligation. Là encore, l’identité de cette autorité n’est pas connue : cette mission sera-t-elle confiée à une autorité existante ou à une autorité ad hoc ?
Pendant les débats précédant l’adoption de la loi, l’idée que les plateformes définiraient elles-mêmes ces bonnes pratiques conjointement avec les associations de consommateurs avait émergé. A l’heure actuelle, puisque les modalités pour parvenir à l’élaboration de ces bonnes pratiques ne sont pas précisées ni dans la loi ni dans les projets de décrets disponibles à ce jour, le législateur ne fait qu’appeler de ses vœux des bonnes pratiques non définies.
En attendant, les entreprises du secteur des TMT, qui seront nécessairement impactées par une ou plusieurs dispositions de la loi Lemaire, peuvent d’ores et déjà essayer d’évaluer ses impacts et se préparer à se conformer aux nouvelles obligations.
