Le récent arrêt «Molex» de la chambre sociale de la Cour de cassation (cass. soc. 2 juillet 2014, n° 13-15.208 et suivants), largement commenté par la doctrine en matière sociale, est l’occasion pour les juristes du travail et de la concurrence de comparer la manière dont les autorités administratives et les juridictions appréhendent et appliquent deux notions : celle de co-emploi d’une part, employée pour étendre aux sociétés mères les conséquences sociales des agissements de leurs filiales en matière de restructuration (licenciements pour motifs économiques) ; celle de la solidarité entre société mères et filiales, d’autre part, découlant de l’imputation par voie de présomption aux premières des pratiques anticoncurrentielles commises par les secondes.
Par Olivier Angotti, avocat associé, et Florent Prunet, avocat associé, JeantetAssociés
Tant du fait des mécanismes conceptuels qu’elles mettent en œuvre, que des conséquences pratiques qu’elles sont susceptibles d’induire, ces notions apparaissent très proches.
Le co-emploi tel qu’on l’entend dans les groupes de sociétés (1) est un concept développé il y a une dizaine d’années par la jurisprudence sociale pour contourner les conséquences d’une insolvabilité d’un employeur qui, seul débiteur de l’obligation de mettre en place et de financer les mesures d’un plan de sauvegarde de l’emploi, se trouvait dans l’impossibilité de faire face aux ultimes obligations qui étaient les siennes à l’égard de ses salariés au moment de la rupture de leur contrat de travail. La logique du droit du travail était respectée, puisqu’elle consistait à reconnaître juridiquement la réalité d’un lien de subordination, essence même de la relation de salariat, à plusieurs employeurs qui se trouvaient alors, tous, tenus in solidum des obligations de l’employeur signataire du contrat de travail (voir pour les arrêts les plus significatifs cass. soc. 18 janvier 2011, MIC, n° 09-69199l ; cass. soc. 28 septembre 2011, Métaleurop, n° 10-12.278 et suivants).
L’arrêt du 2 juillet 2014 précité revient à plus de raison en rappelant que la situation de co-emploi ne peut être qualifiée que si une société mère s’est immiscée activement dans la gestion de sa filiale. En d’autres termes, la simple appartenance d’une société à un groupe plus large ne suffit pas pour caractériser la confusion d’intérêts, d’activité et de direction entre la filiale et sa société mère (car c’est là la logique même de la constitution de groupes de sociétés), encore faut-il que la société mère ait outrepassé son rôle normal d’actionnaire pour se comporter peu ou prou en dirigeant de fait de sa filiale.
En droit de la concurrence, les autorités et juridictions appliquent, pour des raisons similaires, une notion voisine du co-emploi afin d’imputer juridiquement aux sociétés mères les pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de domination) commises par leurs filiales, et leur faire supporter ainsi solidairement la charge des amendes infligées. La justification est la même que celle du co-emploi tel qu’interprété par la jurisprudence sociale de ces dernières années : il s’agit notamment d’empêcher les groupes de sociétés de procéder à des restructurations visant, entre autres, à organiser l’insolvabilité des personnes morales auteures des infractions pour échapper au paiement des lourdes amendes prononcées par les autorités de concurrence.
Mais là où la jurisprudence de la chambre sociale paraît proposer une application raisonnée et équilibrée de la notion de co-emploi, au regard notamment du principe d’autonomie des personnes morales, il est frappant de constater que la solidarité mère-filiale en matière d’amendes de concurrence est soumise à un régime diamétralement opposé.
En effet, au nom de la notion économique d’entreprise qui fait abstraction de la personnalité morale des entités la composant, la pratique décisionnelle et la jurisprudence européennes (et à leur suite, celles des autorités et juridictions françaises) ont institué une présomption quasi irréfragable d’imputabilité aux sociétés mères des agissements de leurs filiales détenues en totalité ou quasi-totalité, sans qu’il soit besoin donc de démontrer l’existence d’une quelconque immixtion de la part des premières dans la gestion des secondes (voir notamment, CJUE, 10 septembre 2009, Akzo, aff. C-97/08). En présumant l’existence d’un contrôle au sens du droit de la concurrence, c’est-à-dire d’une «influence déterminante», la jurisprudence n’offre que peu de moyens aux sociétés mères de contester l’existence de l’unité économique qu’elles forment avec leurs filiales. La preuve du fait négatif apparaît en effet particulièrement difficile à rapporter, le fait que les entreprises soient loisibles d’apporter «tout élément relatif aux liens organisationnels, économiques et juridiques» entre sociétés mères et filiales de nature à renverser la présomption précitée (arrêt Akzo précité, § 65) n’étant pas d’un grand secours : à l’épreuve des faits, il est en effet inutile, notamment, de démontrer que la société mère n’a pas été matériellement impliquée dans les faits reprochés à sa filiale, qu’elle n’en a pas eu connaissance ou que la filiale s’est affranchie des consignes de respect des règles de concurrence données par la société mère.
Les raisons d’une telle discordance entre droit de la concurrence et droit social ne sont pas à chercher, on l’a vu, du côté de la finalité des deux régimes qui visent l’un comme l’autre à s’assurer de l’existence d’un débiteur solvable. En réalité, cet état du droit trouve sa source dans l’application rigoriste, en droit de la concurrence, du concept d’entreprise qui fait fi de la réalité économique, puisqu’il est fondé sur la simple possibilité d’exercer une influence déterminante, et non sur l’exercice effectif de celle-ci. Dans ces conditions, là où la jurisprudence sociale fait preuve de pragmatisme en prenant en compte de manière raisonnable le fait économique (par exemple avec la notion d’«unité économique et sociale» ou celle du «groupe») pour infléchir la rigueur des catégories juridiques, la jurisprudence concurrence, contrainte par le droit européen, consacre quant à elle paradoxalement le principe inverse, avec les risques juridiques induits («double peine» de l’élargissement de l’assiette de la sanction et de la circonstance aggravante de l’appartenance à un groupe, augmentation du risque de réitération, etc.).
Or, tant en droit de la concurrence qu’en droit social, la réalité de l’exercice du pouvoir au sein des groupes de société n’est pas uniforme. Il est des groupes où toutes les décisions stratégiques sont prises au niveau de la société mère, qui exerce un contrôle étroit sur ses filiales, exige un reporting serré, diffuse des directives et instructions, détache des salariés à la tête des filiales… mais il en existe d’autres au sein desquels l’organisation matricielle, voire totalement décentralisée entend au contraire assurer, au nom de l’efficacité, une délégation importante des décisions stratégiques au sein des diverses divisions.
Sans attendre une éventuelle inflexion de la jurisprudence en matière de concurrence favorable aux groupes, et sans tomber dans les excès d’une décentralisation artificielle, on ne saurait trop conseiller aux groupes de sociétés de mener une analyse fouillée des procédures existant en leur sein (tant «ascendantes» que «descendantes») et de revoir la façon dont ces procédures sont formalisées : celles-ci se doivent en effet de refléter la réalité opérationnelle des relations entre les personnes morales qui les composent, sans augmenter le risque en termes de droit de la concurrence.
(1). La jurisprudence consacre par ailleurs un «vrai» co-emploi, lorsque sont établis à l’égard d’un tiers donneur d’ordre tous les éléments du lien de subordination juridique (le fait de donner des instructions, d’en contrôler l’exécution et, surtout, de pouvoir en sanctionner les manquements).
