Par Julien Balensi, associé, et Christophe Lapp, associé, Altana

Les ADR sont connus du droit français depuis le Moyen Age, où l’arbitrage était une méthode de résolution des conflits courante en matière commerciale.

Après une première période de déclin, corrélativement au renforcement du pouvoir royal, la Révolution française, inspirée par la doctrine du contrat social de Jean-Jacques Rousseau, a favorisé le recours à l’arbitrage, à la conciliation et à la transaction, par défiance à l’égard de la justice officielle.

Les rédacteurs du Code de procédure civile de 1806 ont ainsi continué à laisser une place importante aux procédures conciliatoires. C’est ainsi qu’était imposée une procédure de conciliation, préalable à la résolution judiciaire du litige, notamment en matière commerciale.

Si la majorité des affaires était conciliée, avant qu’il soit nécessaire de recourir au juge, au XIXe siècle, ces procédures préliminaires de conciliation ont petit à petit perdu de leur efficacité, pour être supprimées en 1949.

C’est en 1975, lors de la rédaction du nouveau Code de procédure civile, que la conciliation a été réintroduite parmi les principes directeurs du procès. Depuis, le mouvement en faveur des ADR n’a fait que s’amplifier et a connu récemment deux consécrations : par la loi 2010-1609 du 22 décembre 2010 instaurant notamment la convention de procédure participative, et par l’ordonnance 2011-1540 du 16 novembre 2011 portant transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 et son décret d’application 2012-66 du 20 janvier 2012 relatif à la résolution amiable des différends.

Les ADR peuvent être conventionnels (I) ou judiciaires (II).

I. Les ADR conventionnels

Les parties peuvent décider de recourir à ces modes alternatifs de règlement des différends, avant même de saisir un juge ou un arbitre :

Soit lorsque leur différend survient ;

Soit en insérant dans le contrat régissant leurs relations professionnelles ou entre professionnels et consommateurs, une clause de médiation préalable à la saisine du juge.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 14 février 2003 (Chambre mixte 14 février 2003 Bull Chambre mixte n° 1), a jugé que «les clauses de médiation préalable avant toute saisine du juge imposent aux parties de tenter la conciliation, à peine d’irrecevabilité de l’action en justice qui serait exercée sans même avoir mis en œuvre cette clause».

Les ADR peuvent être soit :

- une procédure participative ;

- une médiation ou une conciliation conventionnelle.

I.1- La convention de procédure participative :

Elle est désormais codifiée par les articles 2062 à 2067 du Code civil : «La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. La convention, à peine de nullité, est conclue pour une durée déterminée, expose l’objet du différend et précise les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leurs échanges. Le recours aux avocats est obligatoire en application des articles 2064 du Code civil et 1544 du Code de procédure civile. La procédure suspend la prescription. Si les parties parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend, elles peuvent le soumettre à l’homologation du juge.»

La loi ne dispose pas que les échanges entre les parties, assistées de leurs avocats, soient confidentiels. Plus encore, l’article 1554 du Code de procédure civile dispose que le rapport établi par l’expert que les parties ont jugé utile de consulter, et qu’elles ont choisi d’un commun accord, dans l’objectif d’être mieux éclairées, peut être ultérieurement produit en justice, en cas d’échec de la procédure collaborative.

I.2- La médiation et la conciliation conventionnelles

Conformément à l’article 1530 du Code de procédure civile créée par le décret 2012-66 du 20 janvier 2012 : «La médiation et la conciliation conventionnelles régies par le présent titre s’entendent […] de tout processus structuré, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord, en dehors de toute procédure judiciaire en vue de la résolution amiable de leur différend, avec l’aide d’un tiers choisi par elles qui accomplit sa mission avec impartialité, compétence et diligence.»

La médiation et la conciliation conventionnelles sont soumises au principe de confidentialité en application de l’article 1531 du Code de procédure civile.

• La conciliation conventionnelle est confiée à un tiers qui est un «conciliateur de justice» institué par le décret n° 78-381 du 20 mars 1978, dont la mission est de rechercher le règlement amiable d’un différend.

Le conciliateur de justice est nommé par le juge pour une période d’un an. Il peut être reconduit pour une période renouvelable de deux ans.

Les fonctions de conciliateur de justice sont exercées à titre bénévole.

Cette procédure est adaptée aux litiges civils comme ceux du contentieux de la consommation. Le taux de conciliation est de l’ordre de 60 % des différends qui leur sont soumis.

• La médiation conventionnelle est confiée à un médiateur librement choisi par les parties ou celles-ci recourent à un centre de médiation tel que celui de la Chambre de commerce internationale (ICC) en application de son règlement de médiation, le Centre de médiation et d’arbitrage (CMAP) créé en 1995 par la Chambre de commerce et d’industrie de Paris, l’Institut d’expertise, d’arbitrage et de médiation (IEAM), dont les origines remontent à l’Edit de 1563.

Les honoraires du médiateur sont librement fixés en accord avec les parties.

Si la médiation aboutit, une transaction est conclue entre les parties en application des dispositions des articles 2044 et suivants du Code civil. Elle produit les mêmes effets qu’une décision de justice définitive. Enfin, les parties peuvent demander au Président du tribunal de grande instance de donner à leur transaction une force exécutoire en application de l’article 1441-4 du Code de procédure civile.

Parallèlement à ces ADR purement conventionnels, la loi a institué des médiations au vu du règlement de certaines catégories de litige dans des domaines très spécifiques.

II. La conciliation et la médiation judiciaires

Le juge doit favoriser la conciliation des parties. L’article 21 du Code de procédure civile rappelle : «Il entre dans la mission du juge de concilier les parties.»

La conciliation peut être directement conduite par le juge lorsque celui-ci l’estime favorable, à tout moment dans la procédure. Elle est conduite selon les modalités que le juge fixe, en application des articles 127 à 129 du Code de procédure civile.

• Le juge peut déléguer sa mission de conciliation à un conciliateur de justice. La mission du conciliateur ne peut excéder deux mois. Elle peut néanmoins être renouvelée.

La mission est conduite en application des articles 129-1 à 129-5 du Code de procédure civile. Le juge peut y mettre fin à tout moment, à la demande d’une partie ou à l’initiative du conciliateur.

• Le juge peut aussi recourir à la médiation, après avoir recueilli l’accord des parties, en désignant une tierce personne aux fins de trouver une solution au conflit qui les oppose.

La médiation est alors conduite en application des articles 131-1 à 131-15 du Code de procédure civile. Sa durée initiale est de trois mois. Elle peut être renouvelée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur.

La conciliation et la médiation judiciaires sont conduites conformément au principe de confidentialité. En cas d’échec, les constatations, et les déclarations recueillies par le conciliateur ou le médiateur ne peuvent être produites dans la suite de la procédure, sauf l’accord des parties, ni dans le cadre d’une autre instance.

Il est très fréquent que dans les litiges techniques, le juge français procède à la désignation d’un expert indépendant des deux parties, il ne peut pour autant être confié à l’expert la mission de concilier les parties, conformément à l’article 240 du Code de procédure civile.

Le juge administratif, qui connaît essentiellement des différends opposant des opérateurs économiques à l’administration, dispose, en revanche, du pouvoir de confier à l’expert judiciaire la mission de concilier les parties en application de l’article R. 621-1 du Code de justice administrative.

En conclusion, la médiation constitue l’une des priorités de la réforme de la «justice du XXIe siècle» dont l’objet est de moderniser la justice et de l’adapter à la transformation de la société.

Conscients que la médiation n’est pas la solution de toutes les affaires, et procédant à une sélection de celles-ci, les juges concourent à leur succès avec des taux de réussite allant jusqu’à 70 % des dossiers confiés à un médiateur.

Selon les informations du tribunal de commerce de Paris, en charge des contentieux commerciaux les plus importants, une affaire sur dix est identifiée par le tribunal comme étant susceptible de faire l’objet d’une médiation, et plus de 500 médiations ont abouti en 2013.

S’agissant de la conciliation judiciaire, les statistiques du Barreau de Paris montrent que les chances de parvenir à un accord sont supérieures lorsque les parties sont assistées par leurs avocats.

L’avocat investit ainsi les espaces de liberté qui lui sont offerts dans le règlement des litiges et privilégie le pragmatisme, préférant un ordre juridique négocié plutôt qu’un ordre juridique imposé.