Par Grégory Chastagnol, associé, et Nina Sislian, avocat, cabinet Fromont Briens

Nous avions rappelé dans une précédente chronique que la loi prévoit que le budget de fonctionnement du CE est calculé sur la «masse salariale brute», alors que le budget des activités sociales et culturelles est calculé en fonction des salaires payés, c’est-à-dire les salaires nets. Nous avions également montré la prise de distance considérable de la chambre sociale de la Cour de cassation avec ces dispositions pourtant claires, lorsqu’elle avait jugé, dans deux arrêts du 30 mars 2011 que «sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles s’entend de la masse salariale brute comptable, correspondant au compte 641 “Rémunération du personnel”, telle que définie par le plan comptable général» (Cass. soc. 30 mars 2011, n° 09-71438 et n° 10630.080).

La notion de salaire en droit du travail et en droit de la sécurité sociale diffère largement de la notion de salaire en droit comptable, lequel recouvre une acception beaucoup plus large.

Les juges avaient donc étendu, par rapport à ce qui est prévu par la loi, l’assiette de calcul des budgets de fonctionnement et des activités sociales et culturelles.

Le compte 641 comprend en effet non seulement des salaires, mais également, par exemple, des indemnités de rupture ou des sommes non soumises à cotisations sociales.

Confrontée à la levée de bouclier de différents observateurs et de certains juges du fond, la chambre sociale de la Cour de cassation est partiellement revenue sur sa position dans une décision du 20 mai 2014 : «Mais attendu que, sauf engagement plus favorable, la masse salariale servant au calcul de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles s’entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641 à l’exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues au titre de la rupture du contrat de travail» (Cass. soc. 20 mai 2014, n° 12-29.142).

L’effort est louable, mais incomplet et demeure incompréhensible.

Louable puisque la chambre sociale de la Cour de cassation reconnaît que la référence au compte 641 ne se suffit pas à elle-même. En effet, cette norme comptable ne correspond pas à la notion de masse salariale brute.

Louable également dans la mesure où, en conséquence, la Haute Cour exclut les éléments ne correspondant pas à des salaires : rémunérations des dirigeants sociaux, remboursements de frais, indemnités de rupture.

Incomplet cependant, puisque la chambre sociale continue de considérer les indemnités légales et conventionnelles de licenciement ou de retraite comme des salaires, alors qu’elles n’en sont point.

Incomplet également car la Haute Cour procède comme si sa liste d’exception était exhaustive alors qu’elle ne l’est point. Que dire des multiples éléments versés sans être soumis à cotisations sociales, ou non qualifiés de salaire en droit du travail : indemnités de mobilité, indemnités de stage… ?

Incompréhensible dans la mesure où l’on ne voit absolument pas à quel titre les indemnités de licenciement légales ou conventionnelles sont assimilées à la masse salariale brute. La Haute Cour reconnaît que cette assimilation n’est pas liée à leur inscription au compte 641. La référence comptable est donc écartée. Ces sommes ne sont pas, sauf exception, soumises à cotisations sociales. La grille d’analyse n’est pas non plus celle-ci. Cela est confirmé par le fait que les dirigeants sociaux ne sont pas par principe assimilés à des salariés du point de vue des cotisations sociales, mais peuvent l’être par exception (par exemple, les gérants minoritaires ou égalitaires de SARL et de sociétés d’exercice libéral à responsabilité limitée).

Ces indemnités ne sont pas la contrepartie du travail, définition classique du salaire.

Incompréhensible aussi, de ce point de vue, l’exclusion des dirigeants sociaux. On comprend cette exclusion si l’on considère que la grille de calcul est celle des bénéficiaires. Les dirigeants sociaux ne bénéficiant pas des activités sociales, ils n’ont pas à «cotiser». Mais l’on ne comprend alors pas que les indemnités de licenciement légales et conventionnelles aient été maintenues dans l’assiette, puisqu’il s’agit de faire cotiser des salariés qui ne seront donc plus bénéficiaires. Si l’on peut comprendre que l’inclusion de ces indemnités dans l’assiette puisse servir à «financer» des activités sociales bénéficiant par exception aux anciens salariés, cela ne peut être institué comme une règle dès lors que ce type de pratique reste marginal. Au surplus, le maintien d’activités sociales aux anciens salariés participe d’une logique de solidarité, et non d’une logique consistant à allouer des prestations assises sur une base de calcul élargie. Le départ d’un salarié et donc la diminution du nombre de bénéficiaires des activités sociales et culturelles devraient s’accompagner d’une réduction du budget et donc de l’assiette de calcul. On ne comprend pas plus la logique d’un maintien de ces sommes dans ladite assiette.

La Cour de cassation avait certes déjà considéré que l’assiette de calcul devait comprendre les indemnités de départ à la retraite qui ont «le caractère d’un complément de salaire» (Cass. soc. 7 juillet 1988, n° 87-11.102). Reste que la nature juridique de ces sommes n’est pas univoque et que la Haute Cour, par son dernier arrêt, étend la règle à des indemnités de licenciement qui n’ont rien de compléments de salaires.

Il reste donc à la Cour de cassation de ne pas rester sourde à des arguments incontestables. L’espoir est permis puisque certaines cours ont pris le contre-pied, peu réputées pour leur légèreté jurisprudentielle, et ainsi, dans le cadre d’une décision du 13 novembre 2012, de la cour d’appel de Versailles, qui a relevé que «le compte 641 comprend des sommes fixées à titre de provision et des sommes qui ne correspondent pas à des salaires, le choix de la déclaration annuelle des salaires devant s’imposer, car plus logique et plus cohérent par rapport aux objectifs fixés» (CA Versailles, 13 novembre 2012, n° 12/00268).

Si la solution de la Cour de cassation marque un pas en avant, elle n’est pas allée au bout du raisonnement initié voire elle a créé une solution contre-productive.

A appliquer sa nouvelle solution, l’argument par l’absurde que nous avions soulevé reste valable : une entreprise peut, en procédant à de nombreux licenciements, par exemple pour motif économique, être confrontée à une réduction substantielle du nombre de bénéficiaires, mais subir un accroissement substantiel de son budget par l’inclusion des indemnités de licenciement dans l’assiette.

L’exemple est aujourd’hui doublement intéressant. En effet, certaines entreprises peuvent avoir pris le parti de placer les indemnités de licenciement, notamment dans le cadre de restructurations exceptionnelles, non plus sur le compte 641 mais sur le compte 671 «charges exceptionnelles», afin que celles-ci ne rentrent pas dans le calcul de l’assiette.

La nouvelle position de la Cour de cassation risque de remettre en cause cette pratique justifiée puisqu’elle déconnecte compte 641 et assiette de calcul tout en intégrant de manière a priori absolue les indemnités de licenciement, ce dont on peut comprendre que doivent aussi être réintégrées celles qui auraient été inscrites au compte 691 !

En ce sens, cette décision, de prime abord plus favorable aux entreprises que les arrêts de 2011, peut s’avérer dévastatrice sur le plan des coûts induits. On devra donc attendre une nouvelle décision de la Haute Cour pour voir préciser la question. Il n’y aurait point de honte à varier, mais il serait très contestable de persévérer dans une voie qui s’avère à chaque décision plus périlleuse et injustifiée.

Nous ne pouvons donc qu’appeler de nos vœux une déconnexion totale des normes comptables et de l’assiette de calcul des budgets du CE. Si l’on peut comprendre le souhait de la Cour, même si cela n’est pas son rôle, de livrer une grille de lecture permettant aux praticiens de calculer dans un cadre sécurisé ces budgets souvent considérables, l’assiette de calcul ne peut reposer que sur les critères suivants qu’elle a d’ailleurs implicitement retenus : il s’agit de retenir des salaires d’activité, contrepartie du travail, versés à des salariés bénéficiaires des activités sociales et culturelles.