Par Paul Lignières, associé, Linklaters

L’acquisition en 2015 par des investisseurs chinois de l’aéroport de Toulouse-Blagnac a été très critiquée. De même, la récente privatisation du port du Pirée d’Athènes au profit d’une entreprise chinoise a soulevé des questions sur le contrôle par des non-Européens d’actifs aussi stratégiques. En 2016, le rachat par un industriel chinois du fabricant de robotique allemand Kuka a conduit en vain le gouvernement allemand à inciter les industriels nationaux à proposer une contre-offre pour l’empêcher.

Cette vague de rachats s’inscrit dans la stratégie «Made in China 2025» dont l’objectif est d’acquérir des technologies d’avenir pour réduire la dépendance de la Chine envers les entreprises étrangères. A l’horizon 2025, il est prévu la création de 40 centres d’innovation industrielle ainsi qu’une utilisation à hauteur de 70 % des composants industriels de fabrication chinoise.

En réaction, les gouvernements allemand, français et italien ont demandé en février dernier à la Commission de mettre en place un mécanisme commun de contrôle des investissements étrangers intégrant le «principe de réciprocité». Ce principe justifierait l’octroi aux Etats membres de la capacité de refuser un investissement en provenance d’un Etat tiers qui applique une politique discriminante envers les investisseurs européens.

Par ailleurs, le thème du protectionnisme a dominé la dernière campagne présidentielle. L’Union européenne a souvent été accusée de faire preuve de trop de «naïveté» et «d’angélisme». L’actuel président de la République, pourtant catalogué comme le candidat le plus proeuropéen, milite lui aussi pour une Europe plus «protectrice».

Avec sa proposition de règlement, il semble que l’objectif réel de la Commission est d’atténuer les réactions protectionnistes des Etats membres et de préserver l’attractivité de l’Union auprès des investisseurs étrangers. Le président de la Commission, Jean-Claude Juncker, à l’occasion de son discours sur l’état de l’Union, affirme : «Laissez-moi le dire une bonne fois pour toutes : nous ne sommes pas des partisans naïfs du libre-échange.» L’objectif n’est donc pas de fermer la route vers l’Union aux investisseurs étrangers, mais de s’assurer de la motivation économique de leurs investissements sur le marché européen.

L’essentiel de la proposition de règlement tient en deux mesures : l’encadrement des mécanismes de contrôle nationaux et la création d’un mécanisme de coopération européen. Toutefois, la proposition de règlement ne contient pas de disposition relative au «principe de réciprocité».

Pour rappel, 12 Etats, soit près de la moitié des Etats de l’Union, sont déjà dotés d’un mécanisme de contrôle des investissements étrangers. La proposition de règlement ne contraint pas les Etats à se doter d’un mécanisme de contrôle, mais elle confirme la possibilité dont ils disposent de maintenir ou d’adopter des mesures pour le contrôle des investissements étrangers susceptibles d’affecter la sécurité ou l’ordre public.

Pour déterminer dans quels cas un investissement étranger peut affecter la sécurité ou l’ordre public, les Etats membres peuvent notamment prendre en compte les effets potentiels sur les infrastructures et technologies essentielles (i.e. énergie, transports, communications, stockage de données, intelligence artificielle, robotique, technologies spatiale ou nucléaire), la sécurité de l’approvisionnement de moyens de production essentiels, l’accès aux informations sensibles ou la capacité à contrôler les informations sensibles.

Les Etats membres doivent aussi être aptes à déterminer si un investisseur étranger est contrôlé directement ou indirectement par le gouvernement d’un Etat tiers, y compris par le biais de subventions.

La proposition de règlement reprend les éléments essentiels du cadre procédural qui avait déjà été défini par la Cour de Justice de l’UE : elle va notamment permettre de s’assurer que les investissements sont contrôlés d’une manière transparente et qu’il n’y aura pas de discrimination entre les pays tiers. Ces éléments incluent la mise en place de délais pour le contrôle et la possibilité de contester les décisions devant un juge.

Par ailleurs, la proposition de règlement crée un «mécanisme de coopération». Chaque Etat membre doit informer la Commission et les autres Etats membres des investissements étrangers qu’il contrôle. La Commission et les autres Etats membres peuvent prononcer des «avis» et des «commentaires» auxquels l’Etat membre concerné doit porter une «attention particulière».

Cette coopération doit permettre aux Etats membres d’échanger des informations et de coordonner, lorsque cela est possible, leurs réponses. L’Etat membre concerné doit permettre aux autres Etats de déposer leurs commentaires dans les vingt-cinq jours ouvrés.

La Commission doit aussi être informée des investissements étrangers qui sont contrôlés par un Etat membre et elle doit avoir la possibilité de déposer un avis prenant en compte les commentaires faits par les autres Etats membres. Elle propose de disposer d’une période supplémentaire de vingt-cinq jours pour décider du rendu de cet avis.

Quand la Commission considère qu’un investissement étranger est susceptible d’affecter la «sécurité ou l’ordre public» de l’UE, elle peut émettre un avis à l’attention de l’Etat membre concerné. Celui-ci doit porter une «attention particulière» à cet avis et motiver sa décision, le cas échéant, de ne pas s’y conformer.

Le cas particulier des investisseurs britanniques pourrait être impacté à l’issue du Brexit par l’adoption de la proposition de règlement. A moins que ce point ne fasse l’objet d’un accord spécifique au cours des négociations pour le retrait, les Britanniques seront considérés comme des investisseurs étrangers. En conséquence, les investissements en provenance du Royaume-Uni seront susceptibles d’être contrôlés au même titre que tous les autres investissements en provenance d’Etats tiers. Toutefois, nous comprenons que des réflexions sont en cours sur l’élaboration d’une réglementation britannique sur le sujet.

Pour le moment, la proposition de la Commission suit la procédure législative ordinaire. La réglementation des investissements étrangers par l’Union européenne n’étant pas un sujet faisant l’objet d’un consensus parmi les Etats membres, on ne peut exclure que le texte proposé par la Commission puisse être complètement remanié, voire ne pas être adopté.

Dans les faits, l’adoption de ce règlement n’aura pas d’impact significatif sur le mécanisme de contrôle français. Pour mémoire, en 2014, le décret «Montebourg» (1) élargissait le champ du contrôle des investissements étrangers suscitant l’émoi des défenseurs des libertés de circulation européennes. Or la proposition de règlement s’inspire du mécanisme de contrôle français. Trois ans plus tard, force est de constater que le décret n’a pas eu pour effet de repousser les investisseurs étrangers. Bien au contraire, en 2016 les investissements étrangers ont atteint leur niveau le plus élevé sur la dernière décennie.

Par ailleurs, cette proposition est une première en la matière mais elle reste timide dans ses dispositions. Si la Commission déclare maintenant qu’elle n’est pas partisane du libre-échange naïf, l’adoption de cette proposition ne devrait pas inquiéter les investisseurs étrangers, sauf peut-être s’ils sont motivés par des raisons autres qu’économiques.

(1). Décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable.