Par Christine Gateau, associée, Christelle Coslin, associée, et Margot Mimoun, collaboratrice, Hogan Lovells

L’intention derrière cette proposition de loi est louable. Le constat que des infractions sont commises sans être pleinement et efficacement réprimées est patent en la matière et une solution doit être trouvée pour y remédier. Cependant, dénoncer ce constat ne veut pas dire partager les recommandations émises dans le rapport au Premier Ministre du 20 septembre 2018 visant à renforcer la lutte contre le racisme et l’antisémitisme sur Internet et encore moins approuver la traduction qui en a été faite avec la proposition de loi.

1. Un fardeau inédit pour les opérateurs

La mesure phare prévue par la proposition de loi Avia consiste à imposer à certains opérateurs une obligation de supprimer (ou de déréférencer) les contenus dits «haineux» de leurs sites Internet dans les vingt-quatre heures suivant le signalement d’un contenu manifestement illicite par un internaute. Il faut préciser d’emblée que les contenus signalés n’auront pas été postés par l’opérateur en question, mais par des internautes utilisant le site de celui-ci.

L’article 1er de la proposition de loi prévoit la création d’un nouveau délit par lequel le juge sanctionnera les opérateurs ayant, à tort, refusé de retirer ou de déréférencer un contenu (1). En parallèle, l’article 4 prévoit que le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) émettra des recommandations à destination des opérateurs qui se verront imposer un devoir de coopération dont la violation pourra faire l’objet de sanctions financières représentant jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’opérateur.

Plusieurs difficultés sont ici à signaler.

D’abord, la liste des contenus «haineux» n’a cessé de s’allonger au cours des travaux de l’Assemblée nationale. Si initialement la proposition de loi s’attaquait principalement aux contenus racistes, xénophobes ou antisémites, sont désormais visés : les contenus contrevenant au respect de la dignité humaine, les contenus visant la pornographie enfantine, le harcèlement sexuel, la traite des humains, le proxénétisme, ainsi que les contenus faisant l’apologie des crimes contre l’humanité, incitant les mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger, faisant l’apologie ou provoquant la commission d’actes de terrorisme, ou les contenus incitant à la haine, à la violence, à la discrimination ou les contenus injurieux envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine, leur prétendue race, leur religion, leur ethnie, leur nationalité, leur sexe, leur orientation sexuelle, leur identité de genre ou leur handicap, vrais ou supposés.

L’élargissement des contenus concernés contraste avec le délai dans lequel le retrait ou déréférencement doit s’opérer, qui lui reste de vingt-quatre heures à compter du signalement. Il sera en effet très difficile, voire impossible, pour les opérateurs de réseaux sociaux et de moteurs de recherche, aussi importants soient-ils, de pouvoir appréhender autant de types de contenus dans un temps aussi réduit afin d’apprécier ce qui présente une illicéité manifeste ou reste acceptable au nom de la liberté d’expression. Il suffit pour s’en convaincre de voir le temps que les juges requièrent pour procéder à une telle analyse (2).

Lors des débats devant l’Assemblée nationale, des voix se sont élevées pour demander plus de réalisme et faire varier le délai en fonction du type de contenu et du degré d’urgence des propos visés pour faciliter le travail des opérateurs et se rapprocher de l’objectif poursuivi. Toutefois, aucune suggestion en ce sens n’a été retenue.

Il découle en outre des derniers amendements qu’en plus des moyens techniques significatifs qui seront requis, les députés souhaitent que les opérateurs mettent en œuvre des «procédures», ce qui est susceptible d’impliquer le recours à d’importantes ressources humaines dans certains cas. Il y a alors non seulement un risque important de notifications inadéquates par les utilisateurs, mais également un risque substantiel d’erreurs humaines dans l’appréciation de ce qui est manifestement illicite.

2. Une croisade contre certains opérateurs ?

Deux types d’opérateurs sont visés par la Proposition de loi : (i) les opérateurs de plateforme en ligne au sens de l’article L. 111-7 I du Code de la consommation qui proposent un service de communication au public en ligne reposant sur la mise en relation de plusieurs parties en vue du partage de contenus publics et (ii) les mêmes opérateurs de plateforme dont le service de communication au public en ligne repose sur le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus proposés ou mis en ligne par des tiers.

C’est au cours du travail parlementaire que la seconde catégorie a été ajoutée, alors que la Proposition de loi ne visait initialement que les réseaux sociaux. Cet ajout a été justifié par l’idée que les moteurs de recherche joueraient aussi un rôle actif dans l’accélération de la diffusion de contenus sur Internet. C’est donc au nom de l’efficacité que ces derniers ont été inscrits dans le champ de la Proposition de loi, sans réelle prise en considération des questions particulières que cette inclusion posait en termes de mise en œuvre de la Proposition de loi.

Dans ces conditions, un tel ajout sans réelle étude d’impact ni réflexion sur les problèmes pratiques que rencontreront les moteurs de recherche pour appliquer la loi est donc à regretter. On ne peut qu’espérer un retour à la version antérieure du texte sur ce point lors des prochaines étapes du processus législatif. En outre, l’avis du Conseil d’Etat sur la proposition de loi a été rendu en mai 2019, soit avant cet ajout, ce qui implique que sur ce point, comme sur beaucoup d’autres, le Conseil d’Etat n’apporte pas d’éclairage utile.

Par ailleurs, tous les opérateurs répondant à l’une ou l’autre de ces catégories ne tomberont pas nécessairement dans le champ de la loi car des «seuils d’activité» minimaux seront déterminés dans un décret d’application. Au départ, était prévu un seuil unique fonction du nombre de connexions à partir du territoire français. La dernière version est beaucoup plus large et indéterminée. Les députés ont souhaité que plusieurs seuils puissent être fixés, apparemment en vue de faire varier l’intensité de l’obligation au regard de la taille des opérateurs (mesurée selon un critère non précisé à ce stade). Il a même été évoqué des seuils différents d’application territoriale pour pouvoir inclure des opérateurs qui seraient régionalement importants sans l’être suffisamment au niveau national pour satisfaire un seuil unique.

A l’évidence, ce manque de précision est source d’une grande incertitude pour les opérateurs de taille intermédiaire qui ne sauront pas s’ils entreront dans le champ de la loi avant de lire son décret d’application. Par ailleurs, la question de l’égalité devant la loi se posera certainement en fonction de la façon dont ces seuils seront définis et des effets qu’ils auront.

3. Le devoir de coopération poussé à son extrême

Les articles 2 et 3 de la proposition de loi mettent à la charge des opérateurs un devoir de coopération dans la lutte contre les contenus dits haineux en ligne dont le champ est très vaste.

Dans ce cadre, un amendement a été adopté le 4 juillet dernier obligeant les opérateurs à mettre en œuvre «les moyens appropriés» pour prévenir la rediffusion de contenus manifestement illicites qui leur ont été notifiés et qu’ils auront retirés ou déréférencés. Cette disposition est destinée à lutter contre la viralité rapide de certains contenus illicites en ligne, notamment en cas d’attaques terroristes. Toutefois, elle pose des problèmes techniques incontestables pour les opérateurs et renforce encore les risques de sanctions auxquels ils sont exposés. C’est particulièrement vrai pour les moteurs de recherche auxquels la Proposition de loi a été étendue.

Le gouvernement a répondu aux interrogations légitimement formulées en mentionnant l’existence de différents outils techniques, notamment les systèmes de «tagage» des contenus par exemple, mais sans fournir rien de bien précis comme ligne directrice. Ce sera le rôle du CSA que de déterminer, a posteriori, si les moyens mis en œuvre par l’opérateur de plateforme concerné ont été appropriés ou non, autrement dit si des procédures adéquates et des moyens suffisants sont en place, le tout sous peine de sanctions.

Pour conclure, la Proposition de loi Avia a certes des objectifs louables mais une simple lecture montre les problèmes juridiques et pratiques qu’elle va poser pour les opérateurs si elle est promulguée en l’état. Compte tenu des enjeux et des risques d’atteinte à la liberté d’expression, on ne peut qu’espérer que les sénateurs, la Commission européenne ou, éventuellement, le Conseil constitutionnel s’il est saisi, aborderont de front les questions qui ont été quelque peu escamotées devant l’Assemblée nationale.

(1). Les peines encourues sont pour une personne physique de 250 000 euros et un an de prison et de 1,25 million d'euros pour les personnes morales.

(2). Pour prendre un exemple célèbre, dans l’affaire Boutin, il aura fallu quatre ans et un arrêt de la Cour de cassation pour conclure que la phrase «l'homosexualité est une abomination» n›est pas une provocation à la violence malgré son caractère homophobe évident.