Par Frédéric Puel, associé, et Lucie Marchal, avocate, Fidal

Les raisons de l’adoption de la directive ECN+

Près de quinze ans après la mise en place du réseau européen de concurrence par le règlement 1/2003 qui a posé les fondements de l’application décentralisée des règles de concurrence, la publication de la directive ECN+ au Journal officiel de l’Union européenne permet de conférer à l’ensemble des autorités nationales de concurrence (ANC) les moyens nécessaires à une mise en œuvre efficace de ces règles.

A l’origine de la proposition de la Commission européenne, le constat que les pouvoirs octroyés aux autorités de concurrence conditionnent la capacité d’agir de ces dernières et donc le maintien de la concurrence sur les marchés.

La Commission avait notamment identifié et illustré quatre problèmes affectant l’efficacité des ANC dans son étude d’impact (3) :

1. L’absence d’instruments efficaces en matière de concurrence. La Commission constate, entre autres, que six ANC ne peuvent pas accéder aux données stockées sur les clouds et/ou serveurs situés dans d’autres pays membres et que cinq ANC ne peuvent pas saisir les téléphones portables lors des inspections.

2. L’absence de pouvoirs effectifs permettant d’infliger des amendes dissuasives. La Commission précise que les montants d’amende pouvant être infligés à de grands groupes peuvent varier de un à vingt-cinq selon les ANC pour une infraction identique.

3. Les divergences entre les programmes de clémence. A cet égard, il est intéressant de noter l’influence que peut avoir l’adoption d’un programme de clémence performant. Entre 1990 et 2010, l’Autorité de concurrence espagnole n’a découvert et sanctionné qu’environ dix cartels, alors qu’entre 2010 et 2015, après notamment l’introduction de son programme de clémence en 2008, 57 cartels ont été découverts et sanctionnés.

4. L’absence de garantie que les ANC pourront agir en toute indépendance et qu’elles disposeront des ressources nécessaires pour mener à bien leurs missions. La Commission a par exemple constaté qu’une ANC a été contrainte de mettre un terme au recouvrement des amendes les plus importantes qu’elle avait imposées après que des sociétés ont exercé des pressions sur les membres du Parlement et du ministère auquel l’ANC était subordonnée.

La Commission souhaite également par ce texte remédier au problème de l’application disparate des règles de concurrence dans l’Union européenne qui fragilise le maintien d’une concurrence non faussée. La Commission soulignait dans son étude d’impact qu’entre 2004 et 2015, les autorités irlandaise, maltaise, estonienne, lettone, luxembourgeoise, chypriote, bulgare, tchèque, finnoise et polonaise ont adopté chacune moins de 15 décisions alors que les autorités française, allemande, italienne et espagnole en ont adopté plus de 100 sur la même période. Ces inégalités créent des barrières à l’entrée dans certains Etats membres et sont susceptibles de maintenir des prix artificiellement élevés pour les consommateurs.

L’harmonisation opérée par la directive ECN +

Le choix a été fait d’agir en dotant les ANC «du minimum de moyens et d’instruments leur permettant de jouer efficacement leur rôle dans la mise en œuvre des règles de concurrence (4)».

Pouvoirs d’enquête

La directive prévoit notamment que les ANC peuvent procéder à des inspections «inopinées», demander des renseignements et auditionner toute personne physique ou morale.

Pouvoirs de décision

La directive permet aux ANC d’imposer toute mesure corrective pour faire cesser une infraction, cette mesure pouvant être de nature comportementale ou structurelle. Les ANC doivent de surcroît être habilitées à agir de leur propre initiative pour ordonner des mesures provisoires dans les cas «d’urgence justifiés par le fait qu’un préjudice grave et irréparable risque d’être causé à la concurrence». Enfin, elles doivent pouvoir rendre contraignants les engagements offerts par les entreprises et disposer de pouvoirs effectifs leur permettant de contrôler leur mise en œuvre.

Pouvoirs de sanction

Les ANC doivent pouvoir infliger des amendes et astreintes effectives, proportionnées et dissuasives, celles-ci devant être déterminées en fonction du chiffre d’affaires mondial total des opérateurs. Par ailleurs, il est prévu que le calcul de l’amende prenne en considération la gravité de l’infraction ainsi que la durée de celle-ci, de même que l’éventuelle réparation versée à la suite d’un règlement consensuel. En outre, le montant maximal de l’amende ne peut pas être inférieur à 10 % du chiffre d’affaires mondial total de l’entreprise réalisé au cours de l’exercice social.

Programme de clémence

Les ANC doivent disposer d’un programme de clémence leur permettant d’accorder une immunité d’amende aux entreprises pour la divulgation de leur participation à des ententes secrètes. La directive détaille également les conditions générales de la clémence.

Statut des ANC

Concernant les garanties d’indépendance, les ANC doivent s’acquitter de leurs fonctions et exercer leurs pouvoirs en toute impartialité. S’agissant des ressources financières, il est prévu que les ANC soient dotées d’un nombre suffisant de membres du personnel qualifiés, ainsi que de ressources financières, techniques, et technologiques suffisantes. Les ANC doivent également être en mesure de mener des enquêtes, adopter des décisions, et coopérer étroitement au sein du réseau européen de concurrence (REC). En outre, les ANC doivent pouvoir dépenser le budget qui leur est alloué en toute indépendance. Enfin, le montant des ressources attribuées aux ANC devra figurer dans des rapports périodiques accessibles au public.

Les conséquences de l’adoption de la directive ECN+ sur l’Autorité de la concurrence française

Même si l’Autorité de la concurrence française (ADLC) fait partie des ANC les plus efficaces du REC, la transposition de la directive ECN+ va impliquer un certain nombre de modifications législatives :

- L’ADLC aura désormais l’opportunité des poursuites et pourra à ce titre rejeter les plaintes qu’elle ne considère pas comme prioritaires.

- L’ADLC pourra également prononcer des mesures provisoires de sa propre initiative dans certains cas d’urgence sans avoir à être saisie par une entreprise. L’ADLC a déclaré que ce pouvoir serait particulièrement utile dans le secteur de l’économie numérique.

- L’ADLC pourra imposer aux entreprises toute mesure de nature structurelle nécessaire pour faire cesser l’infraction constatée aux dispositions de l’article 101 ou 102 TFUE.

- Enfin, le plafond de l’amende des associations d’entreprises, qui était plafonné à 3 millions d’euros en droit français, sera désormais fixé à 10 % de la somme du chiffre d’affaires des membres lorsque l’infraction a trait aux activités de ses membres.

La possibilité pour le gouvernement français de transposer la directive ECN+ par voie d’ordonnance avait été introduite dans l’article 71 bis de la loi PACTE. Cependant, le rapport de la Commission spéciale du Sénat publié le 22 janvier dernier indique qu’un amendement a été adopté afin de supprimer cet article au motif qu’il ne présente aucun lien, même indirect, avec le projet de loi.

En tout état de cause, le délai pour transposer la directive dans le droit interne des Etats membres est fixé au 4 février 2021, ce qui laisse plus de deux ans à la France pour mettre son droit en conformité. L’ADLC a d’ores et déjà inscrit la transposition de la directive ECN+ au titre de ses priorités pour l’année 2019.

(1). Directive (UE) 2019/1  du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, JOUE 14.1.2019 L 11/3.

(2). Communiqué de l’ADLC du 14 janvier 2019 «Publication de la directive ECN+ : une nouvelle étape pour la politique européenne de concurrence».

(3). Impact assessment, SWD(2017) 114 final.

(4). Résumé de l’analyse d’impact, SWD(2017) 115 final.