Par Frédéric Mandel, associé, et Anastasia Fleury, collaboratrice, Desfilis

Jusqu’alors, les contrats de travail de la majorité des cadres contenaient des clauses de forfait «tous horaires» censées inclure les heures supplémentaires. Dans les faits, ce dispositif avait nourri des contentieux aboutissant à la condamnation de nombreux employeurs à des rappels de salaire.

L’instauration du forfait jours apparaissait à la fois comme une contrepartie pour les entreprises à la réduction du temps de travail et une solution au casse-tête récurrent que représentait le décompte des heures supplémentaires des cadres.

Grâce à ce nouveau dispositif, la journée de travail devenait l’unité de mesure, indépendamment du nombre d’heures de travail effectué.

Ce système semblait particulièrement adapté dans sa conception initiale, puisqu’il offrait aux entreprises souplesse et liberté d’aménager la durée du travail dans le cadre d’un accord collectif (de branche, d’entreprise ou d’établissement).

L’enthousiasme était tel qu’en 2005 (loi n° 2005-882 du 2 août 2005) le dispositif a été élargi à tous les salariés devant disposer d’autonomie dans la gestion de leur emploi du temps (commerciaux, salariés itinérants…).

Le succès de cette mesure ne s’est pas démenti et n’a fait que croître : selon les dernières statistiques du ministère du Travail, ce dispositif concerne aujourd’hui plus d’un cadre sur deux.

Mais… Comme sous l’emprise des précédentes législations, ce mécanisme a suscité, lui aussi, un important contentieux sur la rémunération du temps de travail.

La Cour de cassation a profité des occasions qui lui étaient données par les plaideurs pour progressivement délimiter les contours de cet espace de liberté, au nom du respect du droit à la santé et au repos du salarié.

Elle a ainsi fait peser des obligations toujours plus contraignantes sur les entreprises jusqu’à décider d’annuler, par un arrêt du 29 juin 2011 (n° 09-71.107), une convention de forfait jours qui ne respectait pas les règles … que l’arrêt édictait.

Cette sanction jurisprudentielle a eu des conséquences financières majeures pour l’entreprise concernée, car avec l’annulation de la convention de forfait, le système du décompte horaire du temps de travail reprenait effet.

Le salarié était alors en droit de réclamer :

• le paiement de toutes les heures supplémentaires induites pour la période non prescrite, outre les congés payés y afférents ;

• des dommages-intérêts pour travail dissimulé (équivalent à six mois de salaires) ;

• une indemnité pour repos compensateur non pris.

A ces condamnations s’ajoutaient des rappels de cotisations sociales.

L’employeur ne pouvait même plus se retrancher derrière la convention collective ou l’accord de branche pour échapper à des condamnations de ce type qui semblaient inéluctables.

Les conventions collectives devaient en effet elles aussi respecter les nouvelles règles jurisprudentielles.

Nombre d’entreprises ont ainsi vu leur trésorerie gravement obérée par les conséquences de l’arrêt du 29 juin 2011.

Face à cette insécurité juridique et la complexification des règles, la Loi El Khomri, qui promettait simplification et assouplissement, apparaissait la bienvenue.

Un espoir déçu…

Loin de simplifier et d’assouplir, le législateur s’est contenté d’entériner la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux obligations pesant sur l’employeur, sans discuter leur pertinence économique et/ou juridique.

Ainsi les accords d’entreprise ou, à défaut, de branche qui prévoient la conclusion de conventions de forfait jours, doivent obligatoirement préciser (article L. 3121-53 et suivants nouveaux) :

• Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ;

• La période de référence du forfait qui peut être l’année civile ou tout autre période de douze mois consécutifs ;

• Le nombre de jours compris dans le forfait dans la limite de 218 jours ;

• Les conditions de prise en compte pour la rémunération des salariés, des absences, arrivées et départs en cours de période ;

• Les caractéristiques principales des conventions individuelles qui doivent entre autres fixer le nombre de jours compris dans le forfait ;

• Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié (exemples : système autodéclaratif hebdomadaire ou mensuel, document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos…)

• Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié échangent périodiquement sur la charge de travail du salarié, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération, ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise (exemples : un ou plusieurs entretiens annuels, système d’alertes en cas de surcharge de travail…) ;

• Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion (exemples : obligation pour le salarié de laisser ses outils de travail dans les locaux de l’entreprise pendant ses congés ou ses temps de repos, blocage de l’usage des outils numériques à compter de la fin théorique de la journée de travail jusqu’au lendemain matin, envoi de réponse automatique pendant les périodes de congés des salariés redirigeant l’interlocuteur vers des contacts disponibles ou l’invitant à réexpédier son message au retour de l’intéressé…).

Par ailleurs, le législateur a formalisé le contenu de la convention individuelle de forfait jours.

Plus précisément, le contrat de travail ne peut pas simplement renvoyer à l’accord collectif pour satisfaire les obligations légales, mais doit détailler :

• Le nombre précis et exact de jours travaillés (fixer un nombre de jours maximal de travail ou une fourchette ne répond pas à l’exigence légale), les modalités de décompte de ces jours et des absences, les conditions de prise des repos et la faculté, le cas échéant, du rachat de jour de repos ;

• La rémunération en rapport avec les sujétions imposées au salarié ;

• Les modalités de contrôle de la charge de travail du salarié (entretiens individuels, feuilles de temps, etc.), l’organisation du travail dans l’entreprise ;

• L’équilibre entre la vie professionnelle et la vie personnelle du salarié (droit à la déconnexion).

… Ou presque :

Une concession minime a été faite aux entreprises afin de tempérer la jurisprudence du 9 juin 2011 en sécurisant les accords collectifs antérieurs à la publication de la loi, au travers d’un dispositif «secours».

L’article L. 3121-65 du Code du travail offre aux entreprises la possibilité d’échapper à la redoutable sanction de la nullité de leurs accords non conformes si, en pratique, elles ont mis en place unilatéralement des mesures pour suppléer les carences et/ou imprécisions de l’accord collectif, sous réserve que ces mesures concernent la charge de travail (suivi, évaluation, entretien et communication entre les parties) et le droit à la déconnexion.

Le législateur a, également, sécurisé les conventions individuelles de forfait déjà conclues, mais qui seraient adossées à des accords non conformes aux exigences de la nouvelle loi, en autorisant leur poursuite, à condition que les dispositions relatives au suivi de la charge de travail soient respectées.

La loi fait ainsi primer la réalité du terrain sur une appréciation théorique de la relation de travail et permet aux entreprises de négocier avec les partenaires sociaux la mise en conformité de leurs accords collectifs sans craindre de sanctions.

Le pragmatisme connaît toutefois des limites : le législateur n’a pas prévu de système de secours lorsque l’accord collectif a omis de préciser les catégories de salariés concernés par le forfait jours ou la période de référence ou le nombre maximal de jours travaillés entre autres clauses obligatoires. La nullité est toujours encourue.

La prudence recommande donc de réviser les accords collectifs conclus avant la loi El Khomri afin de se mettre en conformité avec les exigences légales.

Reste à savoir si la question du temps de travail des salariés en forfait jours est réglée de manière pérenne par la loi El Khomri.

Cette question n’est pas que théorique, puisqu’elle impacte directement le coût du travail et donc la compétitivité des entreprises.

La réponse dépendra en grande partie de la position qu’adoptera la Cour de cassation : Laissera-t-elle les juridictions du fond apprécier souverainement la pertinence des mesures de contrôle du temps de travail sans ajouter une nouvelle fois à la loi ? Laissera-t-elle les partenaires sociaux et les employeurs fixer ensemble les règles du droit à la déconnexion ?