Par Isabelle Eid, counsel, et Kenza Alaoui Amini, avocat, corporate, DLA Piper

Pour mémoire, la loi d’habilitation n° 2014-1545 en date du 20 décembre 2014, relative à la simplification de la vie en entreprise et prise en application de l’article 38 de la Constitution, contenait une disposition autorisant le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires afin de diminuer le nombre d’actionnaires au sein d’une société anonyme non cotée : l’ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015 était donc revenue sur l’exigence d’un minimum de sept actionnaires pour constituer une société anonyme non cotée et sur celle «d’adapter en conséquence les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle de ces sociétés, sans remettre en cause les compétences et les règles de composition, d’organisation et de fonctionnement de leurs organes».

Il s’agit d’une rupture avec l’exigence traditionnelle de sept actionnaires dans la constitution d’une SA, introduite sous l’influence du droit anglais par la loi du 23 mai 1863, puis inscrite à l’article 73 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966, codifié par l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du Code de commerce, qui n’a pas été modifiée depuis.

Retour (1) sur les objectifs d’une telle réforme et sur (2) les différences avec le régime des sociétés par actions simplifiées (SAS), ainsi que le calendrier d’entrée en vigueur de ce texte.

Les objectifs de l’ordonnance

L’objectif non dissimulé de l’ordonnance est d’augmenter le nombre de SA en supprimant l’exigence de sept actionnaires avec tous les inconvénients découlant de cette obligation ; en 2014, une centaine de SA avaient été immatriculées contre plus de 9 000 SAS. L’ordonnance s’inscrit dans une perspective plus large mais tout aussi importante qu’est le renforcement de la compétitivité de la France, seul pays européen, jusqu’à présent, à maintenir une exigence de sept actionnaires au minimum pour constituer une SA non cotée.

D’un point de vue plus technique, la modification de l’article L. 225-1 du Code de commerce par l’ordonnance du 10 septembre 2015 comporte également plusieurs avantages :

• simplifier le régime des SA en l’alignant sur le régime de droit commun prévu par l’article 1832 du Code civil ;

• faciliter la formation de SA non cotées (le nombre élevé d’actionnaires pouvant être un frein à l’adoption d’une telle forme sociale) ;

• adapter le régime des SA aux sociétés familiales, aux PME et aux groupes de sociétés qui, le plus souvent, concentrent les parts sociales entre les mains d’un seul actionnaire ;

• éviter le recours à l’actionnariat de complaisance ;

• faciliter la restitution de l’action en cas de départ d’un actionnaire, notamment dans le cas d’un changement de forme vers une SAS, ce qui requiert l’unanimité des actionnaires conformément à l’article L. 227-3 du Code de commerce ;

• pallier le risque de dissolution des sociétés ne comptant plus sept actionnaires depuis plus d’un an, puisque l’article L. 225-247 du Code de commerce permet à tout intéressé de saisir le juge d’une demande de dissolution. Toutefois, la réalisation de ce risque est relativement rare en pratique.

Plus qu’une simplification, l’exigence de deux associés constitue une véritable modernisation de la SA en faisant correspondre les modalités de formation de cette société aux besoins des praticiens et des entrepreneurs.

Malgré l’accueil favorable reçu par ces nouvelles dispositions, quelques craintes demeurent quant à la possibilité d’une concurrence avec une autre forme sociale, la SAS.

Les différences avec les SAS

En effet, à l’annonce du projet d’ordonnance, des craintes avaient été émises quant au risque de créer un régime concurrent à la SAS. Les deux régimes sont toutefois différents :

• bien que le nombre d’actionnaires soit réduit, l’ordonnance ne remet toutefois pas en cause les compétences, les règles de composition, d’organisation ainsi que les règles de fonctionnement des organes de la SA non cotées (telle que l’exigence de capital de 37 000 euros ou encore l’obligation d’un commissaire aux comptes qui ne s’appliquent que pour la SA et non pour la SAS) ;

• outre ces éclaircissements, l’ordonnance adapte en conséquence «les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle visées par le législateur».

Autrement dit, il ne s’agit pas de créer une forme concurrente à la SAS, mais de rendre attractive la SA non cotée tout en conservant les modalités de contrôle de cette dernière, confirmant ainsi une telle spécificité de la SA.

Calendrier

Faisant l’objet d’une procédure accélérée, l’ordonnance ne comporte à ce stade aucune information quant à sa date d’entrée en vigueur.

En effet, à l’appui de l’article 38, les ordonnances entrent en vigueur dès leur publication, mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Il convient donc de supposer que l’ordonnance est entrée en vigueur dès sa publication au JO, soit le 11 septembre 2015.

A cet égard, plusieurs faisceaux d’indices vont dans le sens de cette supposition. En premier lieu, le fait que l’article L. 225-1 du Code de commerce ait d’ores et déjà été modifié afin d’intégrer la nouvelle rédaction issue de l’ordonnance du 10 septembre 2015. En second lieu, en pratique, l’indice le plus concret confirmant l’entrée en vigueur de cette réforme est certainement le fait que le greffe du tribunal de commerce de Paris applique déjà cette réforme en acceptant non seulement d’immatriculer des SA constituées de deux actionnaires mais aussi en validant la réduction du nombre d’actionnaires d’une SA qui passe des sept actionnaires initiaux aux deux actionnaires aujourd’hui autorisés. Afin de renforcer l’importance de ce second indice, rappelons que, aux termes de l’article L. 210-7 du Code de commerce, les greffiers sont considérés comme les garants de la régularité des actes de constitution des sociétés auxquels leur est reconnu le droit de refuser toute demande d’immatriculation irrégulière.

Afin que la loi demeure cohérente avec la pratique déjà mise en place, le gouvernement ne pouvait que procéder à l’accélération de la procédure de ratification de l’ordonnance. Cela a été chose faite le 18 janvier dernier, du fait de la date limite de ratification (de cinq mois à partir du 11 septembre 2015) au-delà de laquelle l’ordonnance deviendrait caduque conformément à l’article 38 de la Constitution. Conformément à cette procédure, le texte a donc été adopté par le Sénat le 29 janvier 2016 et est discuté à l’Assemblée nationale ce mercredi 10 février 2016.