Le décret dit «Montebourg (1)» en élargissant le champ du contrôle des investissements étrangers avait suscité de fortes critiques chez une grande partie des juristes. Trois ans plus tard, force est de constater que celui-ci est mis en œuvre avec sérénité et qu’il n’a nullement annihilé l’attractivité économique de la France.
Par Paul Lignières, associé Linklaters
S’il est un thème qui aura dominé la campagne présidentielle, c’est bien celui du protectionnisme, ou tout du moins la question de savoir de quelle façon se protéger efficacement dans une mondialisation qui n’est manifestement pas qu’«heureuse».
Dans ce débat, la position adoptée par l’Union européenne est régulièrement pointée du doigt. Elle est accusée d’être «naïve» et trop «libre-échangiste». Deux exemples montrent une évolution. D’une part, une proposition de règlement destiné à prendre en compte la notion de réciprocité dans les marchés publics a été adoptée le 14 janvier 2014 par le Parlement européen. D’autre part, en matière d’investissements étrangers, le principe de réciprocité commence également à être pris en compte comme en témoigne la lettre adressée par les ministres de l’Economie de l’Allemagne, de la France et de l’Italie à la commissaire européenne au Commerce afin de demander que les Etats puissent appliquer ce principe pour bloquer certains investissements étrangers.
En réalité, la Commission européenne tolère les mesures prises par les Etats membres dans le but d’assurer la protection de leurs intérêts essentiels et de leur sécurité. Mi-février, le gouvernement néerlandais a dévoilé un projet de loi lui permettant d’empêcher les rachats d’entreprises de télécommunications par des investisseurs étrangers, y compris Européens, en raison de leur caractère essentiel pour la sécurité nationale. L’Italie compte quant à elle mettre en place un régime d’autorisation pour toute acquisition par un opérateur étranger d’au moins 5 % du capital d’une société cotée. Il est clair qu’une prise de conscience européenne de la nécessité de défendre ses secteurs stratégiques a vu le jour ces dernières années. Même le Royaume-Uni réfléchit à légiférer pour se protéger, en s’inspirant notamment du dispositif français.
La France a, pour sa part, renforcé son régime de contrôle des investissements étrangers depuis déjà plusieurs années. En 2014, le décret Montebourg a ainsi permis d’élargir la liste des secteurs pour lesquels ceux-ci sont soumis à autorisation préalable du ministre de l’Economie, sans que la Commission ne s’y oppose, du moins durablement.
Il est toutefois peu de dire que le décret Montebourg fut décrié par une grande partie des juristes qui le présentèrent comme une atteinte intolérable à la sacro-sainte liberté de circulation des capitaux, susceptible de faire fuir les opérateurs économiques étrangers. Denys de Béchillon, professeur, affirmait ainsi qu’«un jour, quand la noble foule des coqs gaulois se sera fatiguée d’avoir chanté aussi fort la splendeur du politique tenant l’économique en l’état […], on dessillera peut-être sur ses effets pervers, notamment sous l’angle de la croissance (2)». Nombreux étaient ceux qui expliquaient que ce texte était contraire au droit de l’Union européenne, qu’il n’était qu’un texte de circonstance destiné à donner les moyens au gouvernement français d’intervenir dans la prise de contrôle d’Alstom par GE, mais qu’il n’allait pas survivre à cet épisode. Les positions prises à l’occasion de la publication du décret Montebourg ne sont d’ailleurs pas dénuées de ressemblances avec celles qui se manifestent dans le débat actuel sur la clause «Molière» (clause qui rend obligatoire l’usage du français sur les chantiers réalisés dans le cadre de marchés publics). La restriction à une libre circulation est immédiatement dénoncée comme créant un frein aux investissements étrangers, comme un obstacle à la croissance et à l’emploi. Le bon droit serait juste celui qui permettrait aux entreprises de prospérer librement.
Or rappelons qu’avant le décret Montebourg, la France avait l’un des régimes les plus libéraux du monde. Depuis le décret Montebourg, le droit français reste bien moins contraignant que la législation américaine par exemple. En effet, celle-ci non seulement impose un contrôle au niveau de l’Etat fédéral (CIFUS) en plus de celui qui s’impose aussi au niveau de l’Etat fédéré, mais elle implique également la préparation d’un dossier de notification autrement plus contraignant que celui qu’il est nécessaire de préparer en France.
En outre, auparavant, le régime français de contrôle des investissements étrangers était, sinon incomplet, du moins flou, à la frontière du droit et de la politique, et donc forcément soumis aux vicissitudes de cette dernière.
Enfin, au regard de notre expérience pratique, il n’est pas possible de faire état d’une quelconque frilosité des investisseurs étrangers qui se serait manifestée à la suite de la publication de ce texte. En réalité, il convient même de se demander si la mise en œuvre d’une procédure plus systématique de notification n’a pas participé d’une dépolitisation du régime de contrôle ce qui serait même plutôt de nature à rassurer les opérateurs. Une simple procédure juridiquement encadrée en termes de délais et de marge de manœuvre de l’administration les dispense ainsi parfois d’une activité non transparente de lobbying.
Au demeurant, le régime français n’a pas contribué à affaiblir l’attractivité économique de l’Hexagone et donc sa croissance. Les investissements étrangers ont en effet atteint, en 2016, leur niveau le plus élevé depuis dix ans, avec 1 117 décisions d’investissements, et une croissance de 32 % des opérateurs étrangers qui ont choisi de mener une première implantation en France (3).
Ce régime permet surtout à l’administration, qui étudie les dossiers au cas par cas dans des délais tout à fait raisonnables, de disposer d’une marge de manœuvre et d’une flexibilité essentielles. Le bon droit n’est pas juste celui qui permet aux entreprises de prospérer librement, il est celui qui concilie cet impératif économique avec l’impératif politique de défendre, pour un pays, ses intérêts essentiels et sa sécurité.
La question se pose alors de savoir s’il ne faudrait pas limiter la portée du décret Montebourg en adoptant une circulaire d’interprétation permettant par exemple de fixer des seuils, au moins dans certains secteurs. Un tel exercice présente néanmoins le risque de faire perdre à l’administration de la flexibilité dont elle dispose dans son analyse au cas par cas. Dans un contexte international où l’imprévisibilité et l’impulsivité sont devenues des variables non négligeables, et qui aura vu, au cours de l’année 2016, le Brexit, puis l’élection de Donald Trump sur un programme comportant notamment des mesures d’édification de nouvelles barrières douanières, on peut comprendre que l’Etat ne souhaite pas forcément limiter ses marges de manœuvre. En outre, il est clair que l’adoption d’un seuil dans un secteur serait non seulement nécessairement critiquée en soi quelle que soit la hauteur à laquelle il serait fixé mais, par contagion, il entraînerait également la nécessité d’adopter des seuils dans d’autres secteurs, remettant ainsi en cause l’essence même de cette réglementation qui se veut souple et adaptable. Enfin, alors même que la machine administrative est si souvent critiquée pour son incapacité à mettre en œuvre de façon claire des politiques publiques décidées en haut de l’échelle, la multiplication de nouvelles normes ne contribue-t-elle pas à ce phénomène de «perturbation» des agents sur le terrain (4) ?
En définitive, la situation mérite d’être analysée telle qu’elle est. La France dispose aujourd’hui d’un régime aussi transparent que possible en matière d’investissements étrangers dont l’interprétation par circulaire pourrait affaiblir la portée. Ce droit est encadré dans sa mise en œuvre par le droit de l’Union européenne, notamment par le principe de proportionnalité ; les juristes et les avocats des investisseurs étrangers veillent à ce que l’administration n’abuse pas de son droit de contrôle. «Que chacun gouverne à sa place, comme il bêche», conseillait déjà le philosophe Alain au siècle dernier.
(1). Décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable.
(2). «Le droit contre le protectionnisme», lesechos.fr, 2 juin 2014.
(3). «Les investissements étrangers en France au plus haut depuis dix ans», lemonde.fr, 22 mars 2017.
(4). V. not. Jean-Gustave Padioleau, L’Etat au concret, Presses universitaires de France, 1982.
