Par Anne Romain-Huttin, avocat, docteur en droit, cabinet Holman Fenwick Willan

A la lecture du texte, tel qu’il résulte de la loi Hamon, on peut s’interroger sur l’application du dispositif dans l’hypothèse très concrète et spécifique d’un signing/closing distincts en cas de cession d’une entreprise de moins de 50 salariés. Or le texte de la loi Macron qui entrera en vigueur le 6 février 2016 laisse subsister, dans l’attente d’adoption de son décret d’application prévu a priori pour la fin de l’année 2015, cette difficulté d’interprétation.

L’hypothèse concerne le cas de la cession des titres ou des parts sociales d’une société ayant moins de 50 salariés. Dans ce cas les articles L. 23-10-1 et suivants du Code de commerce, ainsi que D. 23-10-1 et suivants pour la partie réglementaire, trouvent à s’appliquer. L’article L. 23-10-1 prévoit qu’en cas de projet de cession portant sur plus de 50 % du capital social, le dirigeant de la société concernée doit notifier cette information aux salariés. Ainsi «les salariés en sont informés, et ce au plus tard deux mois avant la cession, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de présenter une offre d’achat de cette participation». L’article D. 23-10-1 du Code de commerce énonce quant à lui que «le délai de deux mois […] s’apprécie au regard de la date de la cession, entendue comme la date à laquelle s’opère le transfert de propriété». Il est donc fait expressément référence à la date du transfert de propriété comme point de départ du délai de deux mois devant courir préalablement à la cession, pour permettre aux salariés de déposer éventuellement une offre concurrente de reprise des titres. Comment doit-on interpréter ce texte lorsqu’une cession est réalisée en deux temps, à savoir un signing préalable avec la signature d’un contrat de cession sous conditions suspensives (souvent limitées en nombre) et un closing qui acte de la levée des conditions suspensives, et opère un transfert effectif de propriété ?

Si l’on s’en tient à la lettre même du texte qui renvoie à la date de transfert de propriété, le délai de deux mois doit être calculé par rapport à la date de closing et non à celle de signing, puisque la cession n’intervient effectivement qu’à cette deuxième date. Si l’on retient cette interprétation, cela signifie qu’il serait possible pour un actionnaire cédant de signer le contrat de cession sous conditions suspensives (dans le cadre du signing) et de ne déclencher (par l’intermédiaire du chef d’entreprise s’il s’agit de deux personnes différentes) la procédure d’information des salariés qu’après ladite signature, à la condition cependant qu’un délai supérieur à deux mois s’écoule entre le signing et le closing. Dans cette situation, l’actionnaire cédant ne pourrait être considéré comme ne respectant pas les dispositions de la loi Hamon puisque les salariés auraient bien été informés dans un délai de deux mois précédant le transfert de propriété qui intervient au closing, au sens de l’article D. 23-10-1 du Code de commerce. Pour autant ne serait-ce pas détourner le texte que d’agir ainsi ?

Le mécanisme prévu par la loi Hamon, loi relative à l’économie sociale et solidaire, a pour objectif de permettre aux salariés, s’ils le souhaitent et s’ils le peuvent, de déposer une offre concurrente de reprise de la société qui les emploie. Si le signing est déjà intervenu, il est difficile de considérer que les salariés auront la possibilité de déposer une offre qui sera sérieusement examinée par le cédant, chef d’entreprise ou non. Et même si le prix proposé par les salariés était tel que le cédant pourrait vouloir se désengager, il n’est pas certain qu’il en aurait les moyens juridiques, le contrat de cession conclu avec le tiers cessionnaire ne prévoyant probablement pas de condition suspensive liée à la réception d’une offre concurrente. Il nous semble donc difficile de considérer qu’en pratique le délai de deux mois visé par l’article L. 23-10-1 du Code de commerce doit se calculer par rapport au closing, et non par rapport au signing.

Cette position nous semble d’autant plus convaincante si l’on raisonne par analogie avec la procédure applicable dans les sociétés employant de 50 à 249 salariés (article L. 23-10-7 et suivants du Code de commerce). En effet dans cette hypothèse le dispositif de la loi Hamon vient se caler sur la procédure d’information – consultation des salariés. Ainsi l’article L. 23-10-7 alinéa 2 du Code de commerce énonce «au plus tard en même temps qu’il procède […] à l’information et à la consultation du comité d’entreprise, le chef d’entreprise porte à la connaissance des salariés, la notification prévue au premier alinéa…». C’est donc à l’occasion de la consultation du comité d’entreprise que le chef d’entreprise doit informer les salariés de la possibilité pour eux de déposer une offre de reprise. Or la jurisprudence considère en ce qui concerne le momentum de cette procédure que la consultation doit être organisée avant toute décision de cession, c’est-à-dire dès le stade du projet. Autrement dit la procédure d’information consultation doit avoir été menée à son terme avant même le signing et donc préalablement à la signature d’un contrat de cession sous conditions suspensives.

Il ne nous semble pas qu’il y ait de raison de procéder de manière différente dans le cas de la cession d’une entreprise de moins de 50 salariés. Si en présence d’un comité d’entreprise, les salariés doivent être informés avant la conclusion de tout acte engageant pour les parties, il devrait en être de même en l’absence de comité d’entreprise. Le délai de deux mois laissé aux salariés pour leur permettre de déposer une éventuelle offre de reprise des titres devrait donc avoir expiré pour les entreprises de moins de 50 salariés, avant le signing correspondant à la date de signature du contrat de cession sous conditions suspensives.

Qu’en est-il dans le texte tel qu’issu de la loi Macron ? Les entreprises concernées par le dispositif d’information préalable des salariés, sont désormais d’une part «celles qui ne sont pas soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise» et celles qui le sont (1). Le nouvel article L. 23-10-1 du Code de commerce substitue par ailleurs le terme de «vente» à celui de «cession», cette modification terminologique ayant le mérite d’exclure expressément les opérations d’apport ou de fusion. Toutefois ces modifications n’auront aucun impact sur la question qui nous occupe.

Si l’on s’attache au détail de la procédure prévue par le nouvel article L. 23-10-1, lesdites dispositions distinguent selon que le chef d’entreprise est l’actionnaire cédant ou non. Ainsi, lorsque l’actionnaire n’est pas le chef d’entreprise, celui-ci notifie au dirigeant et le délai de deux mois court à compter de cette notification. Rien n’est dit dans l’hypothèse où le dirigeant, qui est censé notifier «sans délai aux salariés cette information», ne procède pas, ou tardivement à cette notification. On peut par exemple imaginer le cas où le contrat de cession sous conditions suspensives est effectivement conclu plus de deux mois à compter de la notification qui a été faite par l’actionnaire cédant au chef d’entreprise qui, lui, n’a informé les salariés qu’un mois après, voire postérieurement au signing. Dans ce cas l’intérêt du dispositif est assez limité…

Lorsque le chef d’entreprise est cédant, le dispositif reste identique, il doit informer directement les salariés deux mois avant la vente.

Le décret d’application lié à ces nouvelles dispositions législatives (que l’entreprise soit dotée ou non d’un comité d’entreprise) n’ayant pas encore été publié, il est difficile de déterminer s’il conviendra toujours de faire référence aux dispositions de l’article D. 23-10-1 du Code de commerce pour déterminer le point de départ du délai de deux mois, et donc de se référer à la date du transfert de propriété.

Espérons que le décret d’application sera l’occasion de renvoyer à une notion autre que celle-ci, par exemple en visant l’échange des consentements, ce qui permettrait de se référer à la date du signing, et non à celle du closing. Cela permettrait ainsi de clarifier l’application du dispositif propre aux entreprises n’ayant pas l’obligation de constituer un comité d’entreprise et d’aligner complètement le régime de celles-ci sur celui existant en présence d’un comité d’entreprise.

(1). Le texte actuel, tel qu’il résulte de la loi du 31 juillet 2014, vise d’une part les sociétés de moins de 50 salariés, et d’autre part celles employant de 50 à 249 salariés.