La responsabilisation des grandes entreprises est plus que jamais au cœur de l’actualité. Les débats auxquels donnent lieu le projet de loi « portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets » et les « contentieux climatiques » pendants devant plusieurs juridictions françaises en témoignent.
Par Philippe Métais, associé, et Elodie Valette, counsel, White & Case
La responsabilité sociale des entreprises (RSE) dès lors qu’elle vise à ce que les entreprises prennent en considération l’impact de leurs activités sur l’environnement, leurs salariés et, plus largement les parties prenantes (fournisseurs, sous-traitants, consommateurs, citoyens, collectivités, etc.) a donné lieu à un changement de paradigme. La mise en œuvre d’une contrainte juridique concrétise l’impulsion de la société civile.
La loi sur le devoir de vigilance, enjeu de conformité et de responsabilité civile
L’adoption par la France de la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre a consacré l’obligation faite aux entreprises de respecter les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement. Cette loi oblige notamment les sociétés françaises de plus de 5 000 salariés, en leur sein et dans leurs filiales en France, ou 10 000 salariés, en leur sein et dans leurs filiales en France et à l’étranger, à publier un plan de vigilance. Celui-ci est destiné à prévenir les risques d’atteintes graves aux droits humains et aux libertés fondamentales, à la santé et à la sécurité des personnes ainsi qu’à l’environnement, pouvant résulter de ses activités et de celles des sociétés qu’elle contrôle et de ses sous-traitants ou fournisseurs habituels.
Toutes les sociétés par actions sont concernées (SA, SAS et SCA) dès lors qu’elles franchissent les seuils en nombre de salariés en fonction de la localisation des filiales de la société mère. Les risques à prendre en considération, dans le cadre de l’élaboration du plan de vigilance, sont ceux des activités de la société mère et des sociétés qu’elle contrôle, d’une part, et ceux liés aux activités de ces sociétés avec des sous-traitants ou des fournisseurs, d’autre part.
Gouvernance sociétale : saisir l’opportunité et maîtriser le risque
Si avec cet outil législatif la France s’est posée en modèle à l’international, avec l’adoption de l’ordonnance relative à la publication d’informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d’entreprises, puis de la loi Pacte, elle poursuit cette dynamique de recherche croissante de responsabilisation des grandes entreprises. Ainsi, les sociétés sont tenues d’intégrer dans leur rapport de gestion une « déclaration de performance extra-financière ». Cette dernière présente des informations sur la manière dont l’entreprise prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité, les effets de cette activité quant au respect des droits de l’homme et la lutte contre la corruption.
L’article 1833 du Code civil dispose que la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de leur activité. Ensuite, l’article 1835 permet aux sociétés qui le souhaitent d’affirmer leur « raison d’être », ou d’adopter, le statut de « société à mission » tel que défini aux articles L. 210-10 et suivants du Code de commerce.
Des initiatives similaires se sont multipliées partout en Europe, comme aux Pays Bas, en Allemagne ou bien encore en Suisse, avant que l’idée d’une réglementation européenne contraignante en la matière ne germe. Et la crise sanitaire a été l’occasion d’appeler à cette création.
Une directive européenne contraignante largement inspirée de la loi sur le devoir de vigilance
En réponse au projet d’initiative législative, adopté par les députés européens le 27 janvier 2021 qui appelait la Commission européenne à présenter de façon urgente une législation assurant que les entreprises soient tenues responsables des effets négatifs sur les droits de l’homme, l’environnement et la bonne gouvernance qu’elles ont causés ou auxquels elles ont contribué, le Parlement européen a adopté le 10 mars 2021 une résolution contenant des recommandations à la Commission sur le devoir de vigilance et la responsabilité des entreprises. En substance, le Parlement invite la Commission à prendre une directive d’harmonisation minimale largement inspirée de la loi française sur le devoir de vigilance. Celle-ci inviterait les Etats membres à adopter des exigences contraignantes imposant aux entreprises d’identifier, d’évaluer, de prévenir, de faire cesser, d’atténuer, de surveiller et de communiquer les effets préjudiciables potentiels et/ou réels pour les droits de l’homme, l’environnement et la bonne gouvernance dans leur chaîne de valeur, ainsi que d’en rendre compte, de s’y attaquer et d’y remédier. Et ce, en établissant leur responsabilité juridique en droit européen dans toutes leurs activités, y compris celles de leurs sous-traitants à l’étranger.
En effet, la future directive sur le devoir de vigilance « devrait être large et couvrir toutes les grandes entreprises régies par le droit d’un Etat membre ou établies sur le territoire de l’Union, y compris celles qui fournissent des produits et des services financiers, indépendamment de leur secteur d’activité, et qu’il s’agisse ou non d’entreprises publiques ou sous contrôle public, ainsi que toutes les petites et moyennes entreprises cotées en Bourse et petites et moyennes entreprises à haut risque ». Son « cadre devrait également s’appliquer aux entreprises établies en dehors de l’Union, mais actives sur le marché intérieur ». La résolution ainsi adoptée prévoit des sanctions pour non-conformité aux règles et un soutien juridique pour « les victimes d’entreprises dans les pays tiers ». La Commission européenne prévoit de présenter en juin un projet de directive à ce sujet.
Vers une plus grande effectivité de la responsabilité sociale des entreprises ?
Reste à savoir comment le législateur français prendra en considération les orientations européennes. Le rapport du Conseil général de l’économie (CGE) portant sur l’évaluation de la mise en œuvre de la loi sur le devoir de vigilance remis au ministère de l’Economie et des Finances le 21 février 2020 dresse un premier bilan mitigé de son application. Il préconise notamment un élargissement du périmètre d’application de la loi sur le devoir de vigilance aux filiales françaises d’entreprises étrangères ainsi qu’aux sociétés en nom collectif (SNC) et sociétés anonymes à responsabilité limitée (SARL). Le rapport invite à préciser certains points de la loi sur le devoir de vigilance – portant notamment sur le degré de précision de la cartographie des risques dans sa publication dans le plan de vigilance, la fréquence des mesures d’évaluation, le degré de détail des actions adaptées d’atténuation ou de prévention élaborées et mises en œuvre – afin de réduire les incertitudes juridiques.
En réponse, une proposition de loi « relative à la responsabilité civile des entreprises : pour une plus grande effectivité de la responsabilité sociale des entreprises » a été déposée le 23 février 2021. Elle fait le constat du caractère « perfectible » de la loi sur le devoir de vigilance et des modifications législatives issues de la loi Pacte avant de proposer la création d’un « nouveau cas de responsabilité civile des entreprises ». Cette proposition tend à l’insertion d’un nouvel article 1244-1 à la suite des cas de responsabilité généraux présents dans le Code civil prévoyant que : « Toute entreprise qui, du fait de son activité économique, porte atteinte aux lois et aux bonnes mœurs, est tenue d’en réparer les conséquences dommageables [...]. En présence d’un élément d’extranéité, le demandeur peut saisir la juridiction compétente du pays où est survenu le dommage ou son fait générateur. »
Les perspectives que cette proposition soit menée à terme sont pourtant minces, car cela remettrait en cause les principes généraux du droit de la responsabilité civile. Incontestablement, la transposition de la directive va donner une impulsion aux nouveaux contentieux liés à la responsabilité sociale des entreprises sur le territoire des Etats membres de l’Union européenne en répondant aux aspirations croissantes de responsabilisation des grandes entreprises et de régulation des parties prenantes.
