Par un véritable tour de force, la loi dite « Confiance » dans l’institution judiciaire du 22 décembre 2021 a réussi l’exploit de reconnaître le secret professionnel de l’avocat dans son activité de conseil avant de l’écarter dans les cas de fraude fiscale, de corruption ou de blanchiment de ces délits. Saisi de la question, le Conseil constitutionnel a validé la volonté du législateur de porter atteinte au secret, lequel garantit pourtant le bon fonctionnement d’une société démocratique.
En des temps lointains, sous la IIIe République, le juriste Emile Garçon écrivait, en parlant notamment des avocats et des médecins, qu’ils ne pourraient « accomplir leur mission si les confidences qui leur sont faites n’étaient assurées d’un secret inviolable » et d’ajouter qu’il importe que ces confidents « soient astreints à la discrétion et que le silence leur soit imposé sans condition ni réserve, car personne n’oserait plus s’adresser à eux si l’on pouvait craindre la divulgation du secret confié ». Ces propos, frappés au coin du bon sens, semblent pourtant vaciller depuis quelques années avec un législateur imposant des obligations déclaratives intrusives aux avocats comme en matière de lutte anti-blanchiment ou de fiscalité transfrontalière. Et, les choses ne se sont pas améliorées avec cette loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire.
Le secret professionnel avant la loi « Confiance »
Jusqu’alors, le secret professionnel de l’avocat faisait l’objet d’une interprétation restrictive de la part de la chambre criminelle de la Cour de cassation. D’un côté, la « grande loi » encadrant la profession d’avocat du 31 décembre 1971 définissait clairement le secret comme applicable au conseil et à la défense. De l’autre, la Cour de cassation distinguait le conseil de la défense, en ne reconnaissant la protection due au secret professionnel qu’en matière judiciaire. Ainsi, dans une affaire, un juge d’instruction avait procédé à une perquisition au cabinet d’un avocat chargé d’une mission d’assistance et de conseil pour une opération financière. Des documents avaient été saisis, le procès-verbal précisant qu’aucun ne concernait une mission de défense. La Cour de cassation avait estimé qu’ils consistaient en des correspondances, actes ou projets d’actes destinés à la réalisation de l’opération et que la loi du 31 décembre 1971 ne pouvait empêcher les recherches utiles à la manifestation de la vérité, lorsque des indices graves déjà recueillis au cours de l’instruction faisaient présumer la présence, dans ce cabinet d’avocats, de documents révélant des faits délictueux1.
L’apport de la loi « Confiance »
La loi « Confiance » a pris le contrepied de cette jurisprudence en intégrant la protection du secret professionnel au Code de procédure pénale, non seulement pour l’exercice des droits de la défense, mais également pour l’activité de conseil. En apparence, les avocats avaient remporté la guerre. Or, ce n’était qu’une victoire à la Pyrrhus, le principe ayant été immédiatement assorti d’exceptions : le secret professionnel attaché à l’activité de conseil a été rendu inopposable aux mesures d’enquête et d’instruction portant sur des faits de fraude fiscale, de financement du terrorisme, de corruption et de trafic d’influence, ainsi que de blanchiment de ces délits ; à la condition que les consultations, correspondances ou pièces détenues ou transmises par l’avocat ou son client établissent la preuve de leur utilisation aux fins de commettre ou de faciliter la commission de ces infractions. Au final, avec ces exceptions, la loi « Confiance » a affaibli le secret professionnel de l’avocat.
Le coup de semonce du Conseil constitutionnel
En fin d’année 2022, les ordres des avocats de Paris et des Hauts-de-Seine ont agi devant le Conseil d’Etat pour demander l’annulation de la circulaire du 28 février 2022 présentant les dispositions de la loi « Confiance » et ont obtenu le renvoi au Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) afin d’analyser la conformité des dispositions relatives aux saisies dans les cabinets d’avocats. Malgré les efforts déployés par la profession, le Conseil constitutionnel a entériné ces dispositions, considérant que la perquisition au cabinet ou au domicile d’un avocat était suffisamment encadrée et que le secret professionnel en matière de conseil n’ayant pas de valeur constitutionnelle, le législateur pouvait y attenter pour faire prévaloir un autre objectif de valeur constitutionnelle : celui de la recherche des auteurs d’infractions2.
En pratique, il faut donc considérer que les consultations d’avocats « utilisées » par les clients pour commettre une infraction ne seront pas couvertes par le secret et pourront être opposées aux justiciables. Il n’est plus seulement question d’appliquer strictement une règle à des conseils qui se seraient adonnés à la commission d’une infraction (car quoi de plus normal ?) mais bien de saisir la moindre consultation qui aura été réalisée. Or, au regard de la technicité de certaines questions et des revirements toujours possibles de l’administration fiscale, faudra-t-il considérer que la consultation d’un avocat-conseil, qui avait envisagé tel ou tel risque ou interprétation, constitue un document qui pourra être utilisé contre le client au motif qu’il caractérise une intention délibérée d’avoir opéré tel choix de structuration fiscale ? Pourra-t-il justifier des poursuites pour fraude fiscale ou blanchiment ?
Quant à l’avocat-conseil en prévention de la corruption, devra-t-il considérer que toute confidence de son client, destinée à connaître les risques pour mieux rédiger une cartographie ne bénéficie plus des garanties liées au secret professionnel ? Et qu’il met potentiellement en risque son client en participant pourtant à une œuvre de justice et de transparence voulue de tous ?
A l’heure où certains ne croient plus qu’à une vision anglo-saxonne du droit et à une justice pénale négociée, avec la participation active des avocats dans les enquêtes internes et des négociations constantes avec les procureurs, il est étonnant de constater que le secret, comme le legal privilege, est vu comme un outil de dissimulation et non d’exercice d’une liberté fondamentale pour accompagner les clients vers des solutions vertueuses.
Outre le fait qu’une telle approche ne permettra pas d’identifier plus d’auteurs d’infractions, elle crée une distorsion de concurrence avec les juristes d’entreprises à l’étranger (certains juristes français sont désormais écartés de dossiers internationaux au regard du droit applicable) et constitue un coup de boutoir supplémentaire à l’espace de liberté que constitue le secret.
Et maintenant ?
Bien que cette décision déçoive grandement, il reste encore quelques espoirs dans les recours initiés par la profession, en cherchant à faire prévaloir les dispositions portées par les traités internationaux qui, eu égard à la pyramide des normes, ont une autorité supérieure à la loi. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est intéressée aux dispositions de la directive 2011/16 du 15 février 2011, qui prévoit que les intermédiaires impliqués dans certaines opérations fiscales transfrontières (pouvant conduire à l’évasion et à la fraude fiscales) sont tenus de les déclarer aux autorités fiscales compétentes. Cette obligation concerne tous ceux qui participent à la mise en œuvre de ces opérations, y compris les avocats. Dans son arrêt, la Cour a rappelé que la Charte des droits fondamentaux de l’Union protège la confidentialité de toute correspondance entre individus et accorde une protection renforcée aux échanges entre les avocats et leurs clients. Elle considère que cette mission comporte, d’une part, l’exigence que tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat et, d’autre part, l’exigence de loyauté de l’avocat envers son client3.
Or, malgré la décision négative du Conseil constitutionnel, le recours pour excès de pouvoir des Ordres de Paris et des Hauts-de-Seine est toujours en cours devant le Conseil d’Etat. Dans le cadre de son contrôle de conventionnalité, le juge judiciaire ou administratif peut écarter la loi ou le règlement qu’il estime contraire à une convention (le Conseil d’Etat le pratique dans 20 % des affaires). Tout espoir n’est donc pas perdu, à la lumière de cette décision rendue par la CJUE et de la possible non-conformité des dispositions de la loi « Confiance » avec les normes européennes. En attendant, il faut rappeler la nécessité de se battre pour signaler l’existence de documents couverts par le secret professionnel de l’avocat, dans la perspective d’un débat devant les tribunaux. En somme, ne rien concéder au nom de nos plus chers principes fondamentaux, voire du premier de notre devise républicaine… la Liberté.
1. Cass. crim., 30 juin 1999, n° 97-86.318.
2. Cons. const., 19 janvier 2023, n° 2022-1030 QPC.
3. CJUE 8 décembre 2022, affaire C-694/20.
