L’arbitre français de la concurrence peut être satisfait : l’ordonnance du 26 mai a entériné la transposition en droit français de la directive ECN+. Le texte européen vise à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur. Décryptage de ses retombées pour les entreprises avec Didier Théophile, associé du cabinet Darrois Villey Maillot Brochier.
Quelle est la portée de ce nouveau texte pour l’Autorité de la concurrence et les entreprises ?
La directive 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 a une dimension politique, dans la mesure où elle montre la volonté des Etats membres et de la Commission d’harmoniser les pratiques devant les autorités nationales, mais c’est surtout un document très technique qui vise en priorité la lutte contre les ententes illicites et les abus de position dominante. Le texte de transposition l’est tout autant : il traite pour l’essentiel de questions procédurales (pouvoirs d’enquête, droit de ne pas poursuivre des plaintes, etc.). De leur côté, les entreprises vont devoir faire face à des pouvoirs renforcés des autorités de concurrence en matière d’investigation. Par exemple, les enquêtes incluent souvent des recherches de données stockées sur des supports numériques. Le texte précise que l’Autorité de la concurrence (ADLC) pourra désormais les saisir et demander à tout détenteur de supports virtuels même dans le cloud, de lui donner un accès, si nécessaire. Autre exemple, jusqu’ici, une jurisprudence de la Cour de cassation précisait qu’un enregistrement dissimulé, donc non déclaré, ne pouvait être utilisé à titre de preuve. Maintenant, ce sera le cas. Dernier exemple : s’il est prouvé que les membres d’une association d’entreprises, comme un syndicat professionnel, ont joué un rôle important dans une entente illicite, l’amende pourra également concerner les sociétés elles-mêmes, et sans plafonnement autre que 10 % de leur chiffre d’affaires mondial.
Point positif, dans un cadre plus large qui n’est pas lié uniquement à la transposition de cette directive, une protection supplémentaire est accordée aux personnes physiques. Quand une entreprise faisait une demande de clémence, le sort des personnes physiques membres de celle-ci coopérant avec le régulateur sur une enquête n’était pas clairement établi jusqu’à présent. En cas de poursuite pénale, il sera demandé au procureur de ne pas inquiéter les personnes physiques qui aideront l’Autorité de la concurrence. C’était déjà ainsi dans la pratique, mais ce n’était pas écrit noir sur blanc.
Quels autres changements sont à noter ?
L’ADLC va avoir le droit de choisir ses affaires. Jusqu’à présent, toutes les plaintes déposées devaient faire l’objet d’une instruction, quelle que soit l’importance du dossier, la taille des entreprises concernées ou la nature des faits soumis. Désormais, l’Autorité aura le choix de fixer ses priorités. Elle pourra décider de ne pas enquêter. Les plaignants pourront toujours se tourner vers la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ou les tribunaux pour faire valoir leurs droits. L’antitrust devrait logiquement se concentrer sur les dossiers qu’il juge prioritaires (taille des entreprises, pratiques incriminées, sujets de régulation). Il aura par ailleurs le droit de s’autosaisir pour mettre en œuvre des mesures conservatoires, sans attendre qu’un plaignant demande leur prise en urgence. La France fait déjà un usage important de ce type de mesure, cela devrait donc être renforcé à l’avenir. C’est un point important à retenir notamment dans le cadre de la régulation des grandes plateformes. Cette disposition a pour objet de mettre fin à une pratique illicite rapidement, les enquêtes sur le fond étant souvent chronophages.
Ce texte corrige-t-il une éventuelle asymétrie de pouvoirs entre échelon national et échelon européen ?
Ces nouvelles dispositions montrent la volonté de Bruxelles d’opérer une harmonisation des procédures et actions à mettre en œuvre. De fait, on observe une harmonisation avec les pratiques de la Commission (renforcement des capacités d’enquête, choix des dossiers, autosaisine, etc.). Dans certains cas, il reste une « asymétrie » favorable à l’Autorité de la concurrence. Par exemple, les fonctionnaires de la Commission européenne doivent faire des copies des documents triés au préalable lors de perquisitions car ils n’ont pas de droit de faire des saisies, contrairement à l’ADLC qui, lors d’un « raid », peut saisir des quantités importantes de données qu’elle analyse ensuite. Donc en termes de pouvoirs d’investigation, les enquêteurs français sont très bien lotis par rapport à leurs confrères bruxellois. La France est plutôt considérée comme un bon élève par Bruxelles. C’est notamment le pays qui inflige les amendes les plus lourdes après la Commission européenne. En mars 2020, l’Autorité de la concurrence a infligé une amende de 1,1 milliard d’euros à Apple pour ententes au sein de son réseau de distribution et abus de dépendance économique. Le dossier est devant la cour d’appel de Paris. Et le 7 juin dernier, l’ADLC a sanctionné Google à hauteur de 220 millions d’euros pour abus de position dominante sur le marché des serveurs publicitaires pour éditeurs de sites en ligne et applications mobiles.
