Par Nathalie Dowlatshahi, avocat à la cour, senior associate, Holman Fenwick Willan France LLP

L’acquisition des actions d’une société par actions implique souvent un audit fiscal, social et corporate de la société cible pour évaluer les risques inhérents à la gestion de la société et le respect de la réglementation en vigueur applicable. L’audit corporate permet notamment de confirmer la valide propriété des titres mis en vente et la régularité de la cession envisagée. A l’occasion de l’examen des registres des mouvements de titres, l’auditeur peut se retrouver devant l’impossibilité d’identifier un ou plusieurs actionnaires dont la société a perdu la trace. Cette absence d’identification peut s’avérer alors rédhibitoire pour l’acquéreur potentiel. Quelles sont les difficultés générées par l’existence de titres en déshérence (1) et quelles alternatives pourraient être envisagées (2) ?

Difficultés générées par l’existence de titres en déshérence

Cette hypothèse pourra se rencontrer aussi bien dans les sociétés par actions cotées que non cotées. L’absence d’identification de certains actionnaires, même très minoritaires peut s’avérer être un véritable frein à son acquisition même dans les sociétés les plus attractives.

Cette situation sera d’autant plus problématique pour les groupes internationaux, les sociétés cotées et les fonds d’investissement qui, ne pouvant pas retracer l’actionnariat exact de la société cible, devront alors expliquer à leur management notamment les difficultés suivantes :

- l’impossibilité matérielle d’acquérir 100 % des actions et des droits de vote de la société cible puisque la société a perdu la trace d’un ou plusieurs titulaires d’actions ;

- la potentielle paralysie en résultant pour la prise de certaines décisions sociales requérant l’unanimité (ex : transformation de la SA cible en société par actions simplifiée, fusion-absorption d’une société par une SAS…). Cela induit un frein à toute optimisation de la forme sociale et de la gouvernance de la société (ex : impossibilité d’adopter ou de modifier les clauses statutaires relatives à l’inaliénabilité, l’agrément et l’exclusion qui doivent être prises à l’unanimité dans les SAS) ;

- la difficulté de mettre en place certains mécanismes relatifs aux transferts de titres tels que le drag along et le tag along, qui impliquent généralement des offres d’acquisition portant sur 100 % des actions de la société ;

- la difficulté de respecter des clauses statutaires d’agrément préalable si elles prévoient l’obtention d’une unanimité.

A ces problèmes pratiques viendront s’ajouter la vérification par le potentiel acquéreur qu’une telle situation n’entrave pas automatiquement toute hypothèse de cession au regard des règles et polices internes ainsi que des règles de transparence et de compliance.

Enfin, cette situation entravera la confiance de l’acquéreur potentiel sur la bonne gestion de la société et la tenue correcte des documents sociaux et des registres sociaux, qui rappelons-le, matérialisent le titre de propriété des actions existantes.

Quelles sont alors les alternatives possibles pour résoudre cette situation et permettre de maintenir l’attractivité de la société cible ?

Quelles alternatives envisageables

La procédure légale spéciale relative aux titres en déshérence

Trois types de procédures sont expressément visés par la loi. La première concerne les titres tombés en déshérence à la suite de la dématérialisation des valeurs mobilières (décret n° 92-473 du 21 mai 1992), qui est un cas très spécifique et donc rare aujourd’hui. La deuxième concerne le cas particulier des actions non réclamées à la suite d’opérations financières effectuées se traduisant soit par un échange de titres soit par l’attribution aux actionnaires de nouveaux titres de capital (ex : fusion, réduction de capital, attribution d’actions gratuites…) qui n’ont pu être attribués individuellement et correspondant à des droits formant rompus (articles L. 228-6 et L. 228-6-1 du Code de commerce).

La troisième procédure est celle qui nous intéresse plus particulièrement, car applicable plus largement à tout cas d’éviction d’actionnaires inconnus de la société depuis plus de dix ans révolus malgré le respect des formalités de convocation aux assemblées générales (article L. 228-6-3 du Code de commerce).

Dans cette dernière hypothèse, le conseil d’administration, le directoire ou les gérants selon le cas auront compétence pour décider de la mise en vente des actions qui aura lieu à l’expiration d’un délai d’un an à compter de la publication de l’avis préalable publié dans deux journaux d’annonces à diffusion nationale mettant les titulaires ou ayants droit en demeure de se manifester. A compter de la vente, les anciens droits aux distributions ou attributions seront annulés et leurs titulaires ne pourront alors que recevoir la répartition du produit net de la vente versé sur un compte bloqué auprès d’un établissement de crédit pendant dix ans. A l’expiration de ce délai, cette somme est versée à la Caisse des Dépôts et Consignations et conservée pendant vingt ans. Si aucun titulaire ou ayant droit ne s’est alors manifesté, elle sera acquise par l’Etat.

En pratique il sera recommandé de procéder à la convocation des titulaires d’actions en déshérence aux assemblées générales par lettre recommandée afin de prouver que lesdits titulaires n’ont pas été atteints pendant dix années successives et de réunir toutes les preuves nécessaires démontrant que toutes les diligences pour entrer en contact avec ces derniers ont été entreprises.

La vente devra être effectuée aux enchères publiques par un notaire ou un prestataire d’investissement, ce qui pourra laisser un aléa sur l’identité du nouvel actionnaire entrant au capital de la société cible à moins qu’une clause d’agrément ou de préemption ne figure dans les statuts de la société cible.

Les délais respectifs de dix ans et un an cités ci-dessus, la vente aux enchères publiques fragilisant le contrôle de l’entrée au capital d’un nouvel actionnaire et l’ouverture d’un compte bloqué constituent autant de contraintes, de lourdeurs de procédure et d’aléas qui induisent une réflexion sur les autres opérations envisageables telles que la réduction de capital ou l’exclusion.

Les autres alternatives à examiner

On pense naturellement à la réduction de capital à hauteur des titres en déshérence. Cependant, cette opération nécessitant l’accord de tous les actionnaires en vertu du principe d’égalité, elle sera écartée. Seul le coup d’accordéon pourrait être envisagé pour autant qu’il existe des pertes au sein de la société cible et que cette opération ne puisse pas être perçue comme un abus de majorité.

Par ailleurs, le cas de l’exclusion d’un actionnaire doit être également envisagé. Si le principe est que tout associé a le droit de rester dans une société et ne peut être contraint de céder ses actions contre son gré, certains cas d’exclusion statutaires sont autorisés par la loi. Dès lors, il ne pourra qu’être conseillé de prévoir en amont et dès l’origine dans les statuts de la société une telle clause en précisant les faits précis et objectifs qui déclencheraient sa mise en œuvre du fait de la grave perturbation de la vie sociale par le comportement de l’associé (ex : plus de trois absences aux assemblées générales annuelles sans représentation, perte de l’affectio societatis…). En revanche, une telle clause ne pourrait être incluse postérieurement puisque la décision de son insertion devra être prise à l’unanimité. Or, cela ne serait pas possible du fait de la situation.

Quant à l’exclusion judiciaire, la chambre commerciale de la Cour de cassation s’y est formellement opposée dans un arrêt de principe du 12 mars 1996 (même si certaines cours d’appel isolées ont pu accepter ce type d’exclusion). Pourtant, il nous semble que cette possibilité ne devrait pas être écartée si le demandeur faisait état de preuves et d’arguments solides étayant la perte de l’affectio societatis au titre de la jurisprudence dégagée sur l’article 1832 du Code civil, même si, à ce jour, une telle action en justice a de faibles chances d’aboutir.

En conclusion, si l’expropriation d’un actionnaire (squeeze out) sous certaines conditions est tolérée dans les sociétés cotées et prévoit une procédure relativement rapide, on ne pourrait qu’exhorter les tribunaux à accéder aux demandes d’exclusion dès lors que l’absence sur la durée de l’actionnaire inconnu témoigne d’une véritable perte de l’affectio societatis et peut générer une véritable paralysie de la vie sociale.