Il existe un consensus sur le fait qu’Internet est un vecteur important de la liberté d’expression, et que les fournisseurs d’accès (FAI) ne devraient pas bloquer ou ralentir certains contenus afin de favoriser leurs propres contenus. La divergence n’est pas sur le fond, mais sur la manière de réguler.
Par Winston Maxwell (1), associé, Hogan Lovells
Faut-il une régulation spécifique des fournisseurs d’accès, ou peut-on s’en remettre au droit de la concurrence et au droit de la protection des consommateurs ?
Après l’abrogation partielle en décembre dernier (2) du règlement américain sur la neutralité de l’Internet, les Etats-Unis se placent dorénavant dans la deuxième catégorie. Ils privilégient l’utilisation du droit de la concurrence et du droit de la protection des consommateurs pour traiter des abus éventuels. L’Europe a choisi, en revanche, la première approche. Le Règlement (UE) 2015/2120 impose aux FAI des règles spécifiques de non-discrimination et de non-blocage.
La loi américaine sur les télécommunications n’a pas été modifiée depuis 1996 et ne dit rien sur la neutralité de l’Internet. Par conséquent, les interprétations du régulateur américain, la FCC, ne reposent sur aucun texte législatif clair. Lorsque la FCC a décidé en décembre dernier d’abroger partiellement sa doctrine de 2015 sur la neutralité, il s’agissait simplement d’un changement de doctrine. Le débat américain se concentre sur l’interprétation de la loi de 1996 : est-ce que l’accès à l’Internet doit être considéré comme un «service de télécommunications» au sens de la loi, ou bien d’un «service d’information» ? La différence est importante car en matière de services d’information, la FCC doit en principe s’abstenir de réguler afin de ne pas freiner l’innovation. En revanche, pour les services de télécommunications, la FCC dispose des pleins pouvoirs pour imposer aux opérateurs des obligations de non-discrimination. Avant son règlement de 2015, la FCC considérait l’accès à l’Internet comme un service d’information. La FCC a essayé à plusieurs reprises d’imposer aux fournisseurs d’accès des obligations de non-discrimination tout en maintenant la qualification de service d’information. Les tribunaux ont annulé à chaque fois ces tentatives, en estimant que la FCC ne pouvait imposer une obligation de non-discrimination sur un fournisseur de services d’information. Devant ces échecs, la FCC a changé de stratégie en 2015, en décidant que l’accès à l’Internet devait être considéré comme un service de télécommunications. Avec ce changement, la FCC avait les mains libres, et a imposé en 2015 des obligations de non-blocage et de non-discrimination similaires à celles qui existent en Europe.
Les membres de la FCC issus du Parti républicain n’ont jamais accepté cette requalification en service de télécommunications. Avec l’élection de Donald Trump, les membres issus du Parti républicain ont pris la majorité à la FCC, sous la présidence d’Ajit Pai. Le 14 décembre 2017, la FCC a décidé que les services d’accès à l’Internet devaient rester des «services d’information», comme ils l’étaient avant la décision de la FCC de 2015. Ce changement de qualification juridique entraîne l’abrogation des obligations de non-discrimination et de non-blocage, mais non celles de transparence qui continueront de s’appliquer aux FAI américains.
Pour les républicains, les abus en matière de neutralité peuvent être traités par une application stricte du droit de la concurrence et du droit de protection des consommateurs. Une régulation ex ante par la FCC n’est pas nécessaire selon eux, à l’exception d’obligations de transparence qui imposent aux FAI de rendre public leurs pratiques en matière de gestion du trafic. Pour les démocrates, une régulation ex ante par la FCC est souhaitable pour interdire toute discrimination et priorisation payante. Ainsi, le débat aux Etats-Unis est moins sur le fond que sur la technique de régulation, ex ante ou ex post. Pour l’actuel président de la FCC, le marché, à travers une saine concurrence et des mesures de transparence, peut prévenir les abus. Les démocrates soutiennent une intervention en amont (ex ante), pour prévenir les abus avant qu’ils n’arrivent.
La FCC souligne qu’il y a eu peu de litiges concernant la neutralité de l’Internet aux Etats-Unis, ce qui est un signe selon la FCC que les forces du marché fonctionnent correctement, et qu’il n’existe pas de défaillance de marché nécessitant l’intervention du régulateur. En plus, la régulation aurait freiné l’investissement. La FCC estime enfin que la régulation bloque le développement d’offres commerciales innovantes s’appuyant notamment sur des partenariats commerciaux entre les fournisseurs de contenus et les FAI. Le public pourrait bénéficier d’offres innovantes prenant appui sur le caractère biface du marché selon la FCC.
Il est vrai qu’il y a eu peu de contentieux concernant la neutralité de l’Internet, que ce soit aux Etats-Unis ou en Europe (3). Est-ce parce que le règlement européen et le règlement américain de 2015 ont dissuadé les opérateurs, ou est-ce que les forces du marché combinées avec le droit de la concurrence auraient de toute façon suffi pour maintenir les opérateurs sur le droit chemin ? En d’autres termes, est-ce que le règlement – américain ou européen – a changé quelque chose ?
Si l’on regarde la neutralité de l’Internet à travers un prisme purement économique, on peut raisonnablement conclure que beaucoup d’abus en matière de neutralité de l’Internet auraient été appréhendés par le droit de la concurrence. Un partenariat par lequel un FAI favoriserait ses propres contenus par rapport aux contenus de tiers constituerait probablement un accord anticoncurrentiel interdit. Mais la neutralité d’Internet n’est pas seulement une question économique. Dans un discours du 17 juillet 2017 (4), Sébastien Soriano présente l’architecture de l’Internet comme une «infrastructure de liberté», et la neutralité de l’Internet comme un garant de plusieurs droits fondamentaux, dont la protection de la vie privée et la liberté d’expression et d’accès à l’information. On dépasse donc des questions purement économiques. La neutralité incarne la liberté d’accès à l’information, et plus largement le respect des droits et libertés dans un monde numérique.
En Europe, la discussion sur la neutralité de l’Internet se concentre sur la liberté des opérateurs mobiles de construire des offres commerciales innovantes, offres qui s’adaptent à des profils de consommation de chaque utilisateur. Les pratiques de «zero rating» permettent à certains services, par exemple des services de streaming vidéo, de ne pas être comptés dans le calcul du plafond de consommation mensuelle. Un rapport de février 2017 pour la Commission européenne (5) confirme que les abus en matière de «zero rating» pourraient être appréhendés, dans la plupart des cas, par le droit de la concurrence. Cependant, plusieurs autorités de régulation en Europe ont interdit ces pratiques au titre de la neutralité de l’Internet. Selon l’ORECE (6), la pratique de «zero rating» doit être surveillée, mais ne constitue pas nécessairement une violation du règlement européen ; une analyse au cas par cas est nécessaire.
L’échange de trafic internet en amont, entre opérateurs de gros, échappe au règlement européen sur la neutralité de l’Internet. Il s’agit d’accords de «peering», gratuits ou payants, pour l’échange de grandes quantités de trafic internet à des points d’échange stratégiques. Les négociations entre opérateurs de gros sont parfois tendues, comme en témoigne le contentieux entre Orange et Cogent devant l’Autorité de la concurrence et ensuite la cour d’appel de Paris (7). Cependant, dans ce domaine, l’application du droit de la concurrence semble fonctionner. Les CDN (content delivery networks) permettent aux éditeurs de contenus d’augmenter la qualité technique de leurs vidéos et autres contenus en hébergeant ces contenus au plus près de l’utilisateur. L’idée selon laquelle il existerait une qualité unique pour l’ensemble des éditeurs de contenus, grands et petits, est en réalité un mythe. Les éditeurs de contenus très demandés peuvent acheter des prestations de gros qui augmentent la qualité du service, surtout en période d’affluence. Le règlement sur la neutralité de l’Internet n’interdit pas ces pratiques en amont du réseau du FAI. Mais dès que ces contenus rentrent dans le réseau du FAI, le règlement interdit toute discrimination qui ne serait pas fondée sur une gestion technique du réseau.
L’ARCEP se pose actuellement la question de la neutralité de l’Internet au sein des terminaux et assistants vocaux. Comme les FAI, les terminaux, assistants vocaux et app stores peuvent limiter l’accès à certains contenus. L’ARCEP vient de lancer une consultation publique sur les axes d’une possible régulation de ces acteurs (8).
(1). Winston Maxwell a coécrit avec Nicolas Curien l’ouvrage La neutralité d’Internet, La Découverte, 2011.
(2). Décision n° 17-108 de la FCC du 14 décembre 2017, publiée le 8 janvier 2018.
(3). Le 10 mars 2017, la cour d’appel de Paris a confirmé que le blocage d’e-mails par la société Free constituait une violation de règles sur la neutralité de l’Internet. Il s’agit de l’une des rares décisions judiciaires sur le sujet en France.
(5). www.dotecon.com/news/european-commission-publishes-report-on-zero-rating/.
(6). Rapport de l’ORECE (BEREC) du 7 décembre 2017 (BoR (17) 240), et lignes directrices de juin 2016 (BoR (16) 94).
(7). Cour d’appel de Paris, 19 décembre 2013.
(8). ARCEP, «Smartphones, tablettes, assistants vocaux… Les terminaux sont-ils le maillon faible de l’ouverture d’Internet ?», décembre 2017.
