Par Frédéric Broud, associé, et Elise Mialhé, Racine

La portabilité : un outil de flexisécurité

La portabilité de la mutuelle et de la prévoyance constitue pour les partenaires sociaux un outil de sécurisation des trajectoires professionnelles au service d’un concept : la flexisécurité.

La portabilité a été créée par l’article 14 de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008 puis a été généralisée par la loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013. Elle est codifiée à l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, et est d’ordre public en application de l’article L. 914-1 du même Code.

En vertu de cet article, l’ancien salarié est en droit de bénéficier, à titre gratuit, du maintien de la mutuelle et de la prévoyance dont il bénéficiait au sein de son entreprise, pendant une durée maximum de 12 mois, après la cessation de son contrat de travail, ceci, sous réserve que le contrat de travail ait été rompu pour un motif autre que la faute lourde et que le salarié licencié soit pris en charge par l’assurance chômage.

Les difficultés de la portabilité dans les entreprises faisant l’objet d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire

Depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale, il a été constaté qu’un grand nombre d’organismes assureurs avaient augmenté les taux des cotisations, en mettant en avant la nécessité de maintenir l’équilibre financier des contrats d’assurance compte tenu de la gratuité de la portabilité.

Or, ces mêmes organismes assureurs refusent aujourd’hui de mettre en œuvre la portabilité au profit des salariés licenciés pour motif économique par des entreprises en liquidation judiciaire.

Cette situation ne laisse donc que deux possibilités aux mandataires de justice saisis de la liquidation judiciaire de l’entité employeur :

- Accepter le règlement de la cotisation supplémentaire exigée par l’organisme assureur, si la trésorerie le permet : cette solution n’est juridiquement pas acceptable dès lors que l’on rémunère, a priori sans fondement, une obligation dont on peut penser qu’elle est imposée tant par le Code de la sécurité sociale que par le contrat qui le lie à l’entreprise.

- Engager une action contentieuse : cette solution n’est pas non plus satisfaisante puisqu’elle ne permet pas la mise en place de la portabilité pendant la durée de l’action contentieuse et fait peser sur les salariés un risque de non prise en charge définitive.

Les arguments des organismes assureurs (mutuelles, institutions de prévoyance et organismes régis par le Code des assurances) récalcitrants

- Le premier argument des organismes assureurs repose sur l’article 4 de la loi de sécurisation de l’emploi qui traduirait la volonté du législateur d’exclure du dispositif de portabilité les entreprises en liquidation judiciaire.

Cet argument n’est pas pertinent. L’article 4 susvisé prévoit seulement que le gouvernement doit remettre un rapport s’agissant de la mise en œuvre de la portabilité dans les entreprises en liquidation judiciaire. Il ne mentionne pas que les salariés licenciés par une entreprise en liquidation judiciaire ne peuvent bénéficier de la portabilité à titre gratuit. Le seul rapport depuis intervenu (1) depuis sur la question ne conteste d’ailleurs pas cette interprétation.

- Les assureurs invoquent également le 3° de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale qui prévoit que «Les garanties maintenues au bénéfice de l’ancien salarié sont celles en vigueur dans l’entreprise». Selon les assureurs :

• il ne peut y avoir de portabilité au profit des anciens salariés que s’il existe toujours une couverture au profit de salariés affiliés en activité ;

• cette couverture s’est nécessairement éteinte du fait du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire.

Néanmoins, suivre ce raisonnement reviendrait à ajouter une condition supplémentaire ne figurant pas dans la loi. Par ailleurs, un tel raisonnement est faux dès lors que l’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire ne provoque pas la dissolution de la personne morale (2) qui reste contractante. Enfin, selon l’article L. 641-11-1 du Code de commerce (3), aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d’un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l’ouverture ou du prononcé d’une liquidation judiciaire. La résiliation ne peut intervenir qu’après mise en demeure du liquidateur et sous réserve que celui-ci ne s’y oppose pas.

- Les institutions de prévoyance font, quant à elles, référence à l’article L. 932-10 du Code de la sécurité sociale qui semblait leur réserver jusqu’à très récemment un droit de résiliation spécial en cas de sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaires de l’employeur cocontractant. Cet article se heurtant aux dispositions de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale qui lui est postérieur, il a été abrogé explicitement par l’ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017.

Bilan des décisions judiciaires

La réticence des organismes assureurs a conduit les liquidateurs judiciaires à saisir les juridictions compétentes en référé et au fond, ce qui a donné lieu à un grand nombre de décisions contradictoires :

- La cour d’appel de Paris et la cour d’appel de Lyon, statuant en référé (4), se sont déclarées incompétentes en faveur des juridictions du fond estimant que les arguments en présence étaient constitutifs d’une «contestation sérieuse» (5) ou rendait le trouble invoqué par le liquidateur «non manifestement illicite» (6) ;

La Cour de cassation est actuellement saisie de pourvois à l’encontre de plusieurs de ces arrêts et devrait se prononcer d’ici le début de l’année 2018.

La cour d’appel de Lyon, statuant au fond, a fait droit aux demandes de mise en œuvre de la portabilité gratuite par quatre arrêts rendus en 2017 (7) retenant que :

• En l’absence de distinction retenue par le législateur, entre les salariés des entreprises in bonis et en liquidation judiciaire, la portabilité doit bénéficier aux salariés licenciés par une entreprise en liquidation judiciaire ;

• l’article 4 de la loi de sécurisation de l’emploi est dépourvu d’effet suspensif du droit conféré par l’article L. 911-8 1 au profit des salariés licenciés y compris dans le cadre de la liquidation judiciaire de l’entreprise ;

• les «garanties en vigueur» visées par l’article L. 911-8, 3°, sont celles applicables à la date du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire ;

• l’article L. 932-10 du Code la sécurité sociale ne peut trouver application que si la résiliation est motivée par le défaut de paiement des cotisations antérieures.

Une nécessaire clarification

Le flou de l’état du droit en la matière devient intolérable pour de nombreux salariés et praticiens qui attendent la position de la Cour de cassation à venir. On pourrait d’ailleurs se demander si cette situation ne vient pas en contradiction avec l’article 1 du protocole n°1 de la Convention européenne des droits de l’Homme, la portabilité pouvant être considérée comme un droit patrimonial protégé par ce texte et, à tout le moins, comme une espérance légitime de créance (8).

Dans ce contexte, l’espoir est-il permis que le législateur s’empare enfin de ce sujet afin qu’il soit mis fin au doute ? Pour ce faire, il conviendrait de :

- Réaffirmer, par voir législative, l’applicabilité de l’article L. 911-8 du Code de la sécurité sociale aux salariés licenciés pour motif économique par une entreprise en liquidation judiciaire, au besoin en précisant les dispositions actuelles de cet article ;

- Le cas échéant, réfléchir et statuer sur un dispositif de financement par mutualisation du coût de la portabilité en cas de liquidation judiciaire des entreprises.

A bon entendeur…

(1). Rapport élaboré et remis en 2015 par Messieurs Libault et Reymond au ministère des Affaires sociales, de la Santé et des Droits de la femme.

(2). En application de l’article 1844-7, 7°, du Code civil.

(3). Article d’ordre public.

(4). CA Paris 13 septembre 2016 n° 15/17810 ; CA Paris 14 novembre 2016 n° 16/08749, CA Lyon 7 mars 2017 n° 15/04614 ; CA Lyon 11 avril 2017 n° 15/06663.

(5). Sur le fondement de l’article 873, alinéa 1er, du Code de procédure civile.

(6). Sur le fondement de l’article 809 du Code de procédure civile.

(7). CA Lyon Ch. Urgences, 21 mars 2017 n° 15/03102 ; CA Lyon Ch. Urgences 24 janvier 2017 n° 15/05295 ; CA Lyon 21 février 2017 n° 15/06038 ; CA Lyon 30 mai 2017 n° 16/01876 ; CA Lyon 27 juin 2017 n° 16/05526.

(8). Moyen développé au pourvoi dans certaines des affaires en cours d’examen par la Cour de cassation.