Par Nathalie Hollier-Cheynet, associé, Desfilis

L’ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016, transposant en droit français la quatrième directive antiblanchiment

(2015/849), impose la mise en place d’un registre des bénéficiaires effectifs pour les entités et sociétés établies en France. Un décret n° 2017-1094 du 12 juin 2017 précise les modalités de dépôt et le contenu du document relatif au bénéficiaire effectif, ainsi que les conditions de communication de ce document.

La définition du bénéficiaire effectif

L’article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier (CMF) définit le bénéficiaire effectif comme la personne physique qui contrôle en dernier lieu, directement ou indirectement, une société, ou pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée.

En revanche, ce texte renvoie à un décret d’application le soin de préciser cette définition qui n’a pas été spécifiée par le décret du 12 juin 2017.

Selon le projet de décret à l’étude, qui ne devrait pas être publié avant novembre prochain, et qui viendra modifier l’actuel article R. 561-1 du CMF, le bénéficiaire effectif désigne la ou les personnes physiques qui, soit détiennent, directement ou indirectement, plus de 25 % du capital ou des droits de vote, soit exercent, par tout autre moyen, un pouvoir de contrôle au sens des 3° et 4° de l’article

L. 233-3, I, du Code de commerce, à savoir un pouvoir de contrôle sur les organes de gestion, d’administration ou de direction ou sur l’assemblée générale des associés.

Notons que ce projet de décret prévoit une méthode de détermination du bénéficiaire effectif par défaut : si aucune personne physique n’a pu être identifiée en application de ces critères, le bénéficiaire effectif est le représentant légal et lorsque ce dernier est une personne morale, le bénéficiaire effectif est le représentant légal de cette personne morale, et ainsi de suite jusqu’à remonter à une personne physique. On l’aura compris, le degré d’introspection auquel la société est soumise est important, puisqu’il lui appartient d’identifier ceux qui la contrôlent en dernier lieu.

Quelles sont les sociétés concernées ?

Cette nouvelle obligation concerne directement les entités et sociétés établies en France, autres que celles dont les titres sont admis à la négociation sur un marché réglementé. En effet, les instances européennes ont considéré qu’il était superfétatoire de soumettre les sociétés cotées à cette nouvelle contrainte compte tenu des obligations de transparence qui leur sont applicables.

En pratique, l’identification des bénéficiaires effectifs d’une société non cotée contrôlée par une société cotée pourrait se révéler délicat. En effet, en l’état actuel des textes, ces filiales non cotées doivent percer l’écran de l’actionnariat de la société cotée et déclarer qu’elle est la personne physique contrôlant directement ou indirectement la société cotée. Cette exigence imposée aux filiales non cotées peut sembler incohérente, alors que les sociétés cotées elles-mêmes ne sont pas soumises à l’obligation d’identifier leurs bénéficiaires effectifs. Le futur décret d’application apportera, on l’espère, des précisions sur ce point.

Quelles sont les informations à déposer au greffe du tribunal de commerce ?

Les sociétés assujetties à l’obligation de dépôt sont tenues d’obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs.

Elles doivent ainsi déposer au greffe du tribunal de commerce, en vue de son annexion au registre du commerce et des sociétés (RCS), un document daté et signé par le représentant légal comprenant non seulement l’identité et le domicile personnel du bénéficiaire effectif, mais également les modalités du contrôle qu’il exerce sur la personne morale avec la précision de la date à laquelle il a acquis cette qualité (CMF, art. L. 561-46 et R. 561-56). Ce document sera ensuite transmis par le greffier à l’Institut national de la propriété industrielle (INPI).

Le greffier devra vérifier que les informations relatives au bénéficiaire effectif sont complètes et conformes aux dispositions législatives et réglementaires, et correspondent aux pièces et actes figurant au dossier RCS.

Quel délai pour effectuer cette déclaration ?

Le nouveau dispositif est entré en vigueur le 1er août 2017. Toute société immatriculée à compter de cette date doit fournir la déclaration du bénéficiaire effectif au moment de sa demande d’immatriculation, ou au plus tard dans un délai de quinze jours à compter de la délivrance du récépissé de dépôt du dossier de création d’entreprise.

Les sociétés déjà constituées avant le 1er août 2017 disposent d’un délai courant jusqu’au 1er avril 2018 pour se mettre en conformité avec ces exigences.

Enfin, en cours de vie sociale, les sociétés sont tenues de réactualiser leur déclaration sur le bénéficiaire effectif dans un délai de trente jours à compter de tout acte modificatif, qui pourrait par exemple résulter d’une cession de titres ou d’une augmentation de capital.

Qui a accès au registre des bénéficiaires effectifs ?

La question est de savoir à qui et dans quelle mesure il est donné accès à cette information centralisée.

La France a finalement opté pour une accessibilité restreinte à ce document. Le document sur les bénéficiaires effectifs est donc accessible à une liste limitative de personnes, définie aux articles L. 561-46 et R. 561-57 à R. 561-59 du CMF, à savoir : à la société ayant déposé la déclaration, à certaines autorités compétentes dans le cadre de leur mission qui sont, entre autres, les magistrats de l’ordre judiciaire, les agents des douanes, les services fiscaux, les enquêteurs de l’Autorité des marchés financiers et les organismes financiers assujettis à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (établissements de crédit, compagnies d’assurances, mutuelles, prestataires de services d’investissements, etc.).

Le document pourra également être communiqué à toute personne « justifiant d’un intérêt légitime ». Cette dernière ne pourra cependant pas avoir un accès immédiat à l’information. Elle devra être autorisée par le juge commis à la surveillance du RCS auprès duquel est immatriculée la société ou l’entité juridique soumise à l’obligation d’identification des bénéficiaires effectifs. L’ordonnance rendue par le juge commis sera susceptible d’appel par le requérant ou le bénéficiaire effectif. Un contentieux épineux pourrait à l’avenir se développer à ce sujet…

Quelles sont les sanctions en cas de non-communication des documents relatifs au bénéficiaire effectif ?

D’importantes peines sont encourues en cas de manquement à cette obligation de dépôt, ce qui devrait sensiblement accroître l’efficience du dispositif. En effet, l’absence de dépôt ou le dépôt d’un document comportant des informations inexactes ou incomplètes constitue un délit pénal puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende. Les personnes physiques encourent, en outre, des peines complémentaires d’interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques.

Par ailleurs, il est également prévu une procédure d’injonction permettant au président du tribunal de commerce, d’office ou sur requête du procureur de la République ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, d’enjoindre, au besoin sous astreinte, à la société de procéder aux dépôts de pièces relatives au bénéficiaire effectif. Il possède également la possibilité de désigner un mandataire chargé d’accomplir cette formalité en lieu et place du déclarant.

Une mise en œuvre qui pourrait s’avérer délicate

Au-delà des difficultés d’interprétation de ce nouveau dispositif faute de publication du décret qui doit préciser la notion de bénéficiaire effectif, la mise en œuvre de cette mesure risque de se révéler délicate dans certains cas. En effet, le contrôle exercé sur les entreprises peut être particulièrement difficile à apprécier, notamment lorsque ces modalités de contrôle résultent de dispositions contenues dans un pacte d’actionnaires dont la confidentialité est souvent voulue par les parties. Face à cette nouvelle obligation d’information à délivrer par les sociétés, la clause de confidentialité des pactes pourrait ainsi être mise à mal…

De même, l’identification du bénéficiaire effectif en cas de démembrement de propriété n’est pas aisée. Ainsi, lorsque des actions sont grevées d’usufruit, si le nu-propriétaire conserve la propriété, l’usufruitier pourrait exercer la majorité des droits de vote au gré des dispositions statutaires applicables en matière de répartition du droit de vote. Or, le bénéficiaire effectif s’identifie au regard de la possession du capital ou des droits de vote. Ainsi, si le nu-propriétaire possède plus de 25 % des actions, il pourrait à ce titre être déclaré comme bénéficiaire effectif. De même pour l’usufruitier qui exercerait plus de 25 % des droits de vote.

On le voit, il serait opportun que le nouveau décret d’application apporte des clarifications sur un certain nombre de questions. Fort heureusement, l’obligation d’information incombant dorénavant aux sociétés n’est qu’une obligation de moyens. Cependant, la société devra être en mesure d’établir les efforts raisonnables mis en œuvre pour rechercher ses bénéficiaires effectifs, ce qui pourrait amener la société émettrice à devoir davantage interroger ses actionnaires.

Gageons néanmoins que la compilation de ces informations au RCS devrait permettre aux personnes autorisées à avoir accès à ce registre, de pouvoir retrouver les bénéficiaires effectifs même au sein d’une chaîne de sociétés, tout au moins établies en France ou dans l’Union européenne.