Sur le marché de la seconde main en ligne, l’efficacité de la lutte anti-contrefaçon est conditionnée à la mise en place d’une stratégie, à la fois préventive et répressive, de la part des entreprises titulaires des droits de propriété intellectuelle. Les actions de surveillance sont la véritable clé de voûte, en permettant d’agir le plus en amont possible.
Par Damien Remy, avocat, Fidal
Le marché de la seconde main sur Internet, qui concerne aussi bien les marques de masse que de luxe, devrait avoisiner les 15 à 20 % de taux de croissance annuel pour les cinq prochaines années au niveau mondial. Ce marché attractif constitue un important canal de distribution de faux produits. Photos trompeuses de produits, utilisation abusive des marques dans les annonces, faux certificats d’authenticité, les pratiques frauduleuses sont légion sur les plateformes de seconde main. Pour tenter d’enrayer ce phénomène, certaines d’entre elles se sont dotées d’outils de contrôle (filtrages par mots-clés, procédures d’authentification, système du tiers de confiance). Toutefois, une lutte anti-contrefaçon véritablement efficace nécessite la mise en place d’une stratégie, à la fois préventive et répressive, de la part des entreprises titulaires des droits de propriété intellectuelle (DPI).
La surveillance, clé de voûte de la lutte anti-contrefaçon
Les grandes marques se sont depuis longtemps dotées de dispositifs de traçabilité de leurs produits par l’utilisation de marquages intelligents, tels que les hologrammes, tags, traceurs ou procédés d’inscription au laser. La technologie de la blockchain donne la possibilité d’enregistrer un certificat d’authentification digital infalsifiable. Elle garantit l’authenticité du produit tout au long de sa vie, et ce, même s’il change plusieurs fois de propriétaires. LVMH a lancé en 2019 la plateforme Aura basée sur la blockchain Ethereum qui vise à fournir à l’ensemble de l’industrie du luxe un service de suivi et de traçabilité des produits, de la production au point de vente et jusqu’à leur revente sur les sites de seconde main.
Au-delà de la mise en place d’une politique de traçabilité des produits, la veille est la véritable clé de voûte de la lutte anti-contrefaçon sur le marché en ligne d’occasion. Cependant, les entreprises manquent souvent de ressources internes alors même que cette surveillance est essentielle pour détecter puis traiter la contrefaçon.
Il existe aujourd’hui des solutions technologiques adaptées pour répondre à cette problématique. Basées sur l’intelligence artificielle, plusieurs d’entre elles, comme WebDrone, sont capables grâce aux algorithmes de détecter les citations de marques et de produits de fabricants sur tous types de publications : réseaux sociaux, petites annonces, blogs, sites internet. Une fois cette détection informatique réalisée, des experts prennent le relais et mènent un travail d’enquête dans le but de remonter aux sources et d’identifier les vendeurs des produits contrefaisants, permettant ainsi de surmonter la principale difficulté à laquelle sont confrontés les titulaires de droits : identifier les contrefacteurs pour ensuite mettre en œuvre les actions répressives adéquates.
Cette surveillance technologique peut être combinée avec la mise en place d’une surveillance de la part des autorités douanières. Les entreprises peuvent bénéficier des pouvoirs étendus des douanes en termes de contrôle des marchandises, d’investigation et de contrainte sur le marché de la seconde main notamment. Ainsi, elles ont la possibilité de s’appuyer sur le concours de la cellule Cyberdouane qui dispose, pour mener des enquêtes sur les ventes de contrefaçons en ligne, de plusieurs moyens juridiques, conférés par le Code des douanes. Cette cellule peut solliciter des opérateurs de l’Internet la communication d’informations qu’ils détiennent sur leurs clients afin d’identifier les auteurs qui se dissimulent derrière les pseudonymes des vendeurs sur les sites de vente. Cyberdouane peut également réaliser des « coups d’achats » permettant aux agents d’acquérir des marchandises contrefaisantes sur Internet sous couvert d’anonymat. Cette surveillance douanière « en ligne » doit s’accompagner d’une surveillance « physique ». En effet, le fret postal et le fret express sont les modes d’acheminement privilégiés de la contrefaçon vendue sur Internet. Pour contrôler ces modes d’acheminement, toute entreprise titulaire de DPI peut déposer gratuitement une demande d’intervention auprès de la douane. Cette dernière peut être valable pour la France ou pour l’Union européenne, pour une durée d’un an renouvelable sur simple demande écrite. Elle permet d’attirer l’attention de la douane sur des produits suspects et facilite leur interception. En pratique, lorsqu’elle soupçonne la découverte de contrefaçons, la douane se rapproche du titulaire de droit, via le mécanisme de la retenue douanière, qui permet de retenir des marchandises pour une durée de trois ou dix jours. Avant l’expiration de ce délai, le titulaire de droit peut soit engager une action judiciaire, soit solliciter la destruction des produits. La simplicité et l’efficacité de ce mécanisme permettent une collaboration régulière entre les titulaires de droit et la douane pour lutter activement contre la circulation des contrefaçons.
Enfin, les entreprises doivent aussi utiliser les moyens de surveillance mis à leur disposition par les plateformes elles-mêmes. Ainsi, par exemple, Amazon qui s’est récemment lancée sur le marché de seconde main propose aux marques son outil de surveillance Project Zero. Concrètement, les marques fournissent leurs logos et des « données clés » sur leurs produits, puis Amazon se charge d’analyser plus de 5 milliards d’objets en vente chaque jour. Les marques ont ensuite la possibilité de supprimer elles-mêmes des articles qu’elles estiment être des contrefaçons. Par le biais du programme VeRo (Verified Rights Owner), eBay collabore avec près de 20 000 titulaires de marques et leur fournit des outils leur permettant de rechercher sur le site les articles contrefaisant leurs marques.
Toutes ces actions de surveillance combinées entre elles permettent ainsi de lutter le plus en amont possible contre la contrefaçon.
Les actions répressives
L’action portée par le titulaire de DPI à l’encontre d’un vendeur exerçant son négoce sur une place de marché en ligne se traduira en une application classique des règles du Code de la propriété intellectuelle. En se fondant sur les dispositions de l’article 145 du Code de procédure civile et l’article 6-II de la loi du 21 juin 2004 (LCEN), les titulaires peuvent également solliciter des tribunaux qu’ils ordonnent aux plateformes la communication des données d’identification des vendeurs. Par une ordonnance de référé en date du 25 février 2021, le tribunal judiciaire de Paris a par exemple contraint Twitter de communiquer des données d’identification de l’un de ses utilisateurs. La défense des DPI à l’encontre des contrefacteurs se confronte néanmoins à la réalité pratique d’un double obstacle : le morcellement d’actions individuelles contre des vendeurs parfois localisés à l’étranger et la démonstration, lorsqu’ils sont des personnes physiques, que la transaction litigieuse était bien conclue « dans la vie des affaires » et non dans un cadre privé (compte tenu de la fréquence et du volume des ventes) conformément à la jurisprudence L’Oréal, d’où l’opportunité d’envisager le recours contre l’exploitant de la plateforme.
Une abondante jurisprudence a cependant conduit à exclure l’application du régime de responsabilité spécifique du Code de la propriété intellectuelle pour appliquer celui de l’hébergeur au sens de l’article 6, I, 2 de la LCEN. La mise en cause de la plateforme supposera donc de composer avec le régime de l’article 6, I, 2 qui aménage un cas d’exonération de responsabilité d’un hébergeur lorsqu’il n’a pas eu effectivement connaissance du caractère illicite des contenus mis en ligne sur sa plateforme. La Cour de Justice de l’Union européenne a dit pour droit que la plateforme ne peut bénéficier de l’exonération que dans la mesure où le « prestataire du service, au lieu de se limiter à une fourniture neutre de celui-ci au moyen d’un traitement purement technique et automatique des données fournies par ses clients, joue un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle de ces données ». Un tel rôle actif a pu être retenu lorsque la plateforme mettait à la disposition des vendeurs des outils marketing et de gestion de leurs activités commerciales en participant, ce faisant, à l’élaboration du contenu des annonces litigieuses.
Il est indispensable de renforcer le rôle et la responsabilité des plateformes dans la lutte contre la contrefaçon en ligne. Le Digital Services Act (DSA) en cours d’élaboration au niveau européen a justement pour objectif d’accentuer les moyens d’action à l’encontre des contenus considérés comme illicites, en ce compris les biens contrefaisants, en prévoyant notamment un mécanisme de signalement des contenus illicites pour les utilisateurs des plateformes et une coopération de ces dernières avec des « signaleurs de confiance » (entendu comme des entités ayant une expertise spécifique dans le repérage des contenus illicites). Ces moyens ne sont pas suffisants selon l’Union des Fabricants (UNIFAB). Il est en effet nécessaire de redéfinir un nouveau régime de responsabilité pour les plateformes de commerce en ligne et les réseaux sociaux comme le préconise le rapport d’évaluation de la lutte contre la contrefaçon de l’Assemblée nationale remis en décembre 2020.
