Après avoir été présentée en Conseil des ministres la semaine dernière, l’ordonnance portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives a été publiée au Journal officiel le 14 mars. Destiné à favoriser le recours à la prévention et à rééquilibrer le droit en faveur des créanciers, le texte final est néanmoins marqué par le retrait de la mesure permettant la cession forcée de la société au profit des créanciers. Hélène Bourbouloux, administrateur judiciaire de l’étude FHB, et Gabriel Sonier, associé de Gide Loyrette Nouel, tirent les enseignements de cette réforme.
Que pensez-vous de l’ordonnance portant réforme du droit des procédures collectives ?
Les différentes mesures de l’ordonnance sont globalement positives, notamment en ce qu’elles rééquilibrent certains excès de la sauvegarde en faveur des créanciers, et en ce qu’elles prennent le parti, en phase de prévention, de permettre la préparation (prépackage) de solutions qui peuvent être débouclées en redressement ou en liquidation judiciaire.
De même, le texte favorise le privilège donné à la new money en prévention et va permettre à des intervenants de financer les périodes de mandat ad hoc ou de conciliation. Les prêteurs de new money auront un privilège réel, si la conciliation est homologuée, en cas de difficultés ultérieures de l’entreprise et seront remboursés avant les créanciers dans le plan, au même titre que les AGS. Cette mesure est bienvenue car, dans le droit moderne des procédures collectives, il y a un réel besoin de prêteurs suffisamment garantis pour financer les périodes de restructuration. Le recours aux procédures de prévention est aussi facilité par la suppression des clauses qui aggravent la situation de l’entreprise, elles sont réputées non écrites.
La simplification des modalités de déclaration de créances est également une mesure essentielle. Beaucoup de contentieux sont liés à ces déclarations. Désormais, la déclaration de passif du débiteur sera notifiée aux créanciers. Si un créancier considère que cette déclaration lui convient, il n’a rien à faire et échappe ainsi à toute contestation. Seuls les créanciers qui ne seront pas d’accord pourront contester.
Au niveau du renforcement du pouvoir des créanciers, il y a désormais la possibilité de proposer des plans concurrents en sauvegarde et en redressement judiciaire. L’ordonnance n’organise toutefois pas de manière très précise la concurrence entre le plan du débiteur et ceux des créanciers. Il appartiendra donc aux tribunaux de commerce d’examiner si les plans concurrents de celui du débiteur présentent des garanties suffisantes pour la pérennité de l’entreprise. La jurisprudence devra préciser les critères sur lesquels elle fonde l’examen et le choix entre les plans concurrents.
Le droit des actionnaires est limité. Il est prévu qu’en sauvegarde ou en redressement judiciaire, dès l’ouverture, un mandataire aura le pouvoir et le devoir de réclamer aux actionnaires la partie du capital non libérée. Et si les capitaux propres n’ont pas été reconstitués, un mandataire pourra convoquer une assemblée pour les reconstituer à des conditions de majorité et de quorum allégées.
En définitive, l’ordonnance favorise clairement la prévention, rend la sauvegarde moins attractive pour les débiteurs et comporte des mesures de modernisation du droit des entreprises en difficulté qui sont les bienvenues.
La possibilité pour les créanciers de prendre le contrôle de l’entreprise en phase de redressement judiciaire a été retirée de l’ordonnance finale. Quelle est votre réaction ?
Cette disposition existe déjà pour les dirigeants. C’était une avancée majeure du texte, mais le gouvernement semble avoir reculé en raison du risque que cette mesure soit rejetée par le Conseil constitutionnel au regard de l’atteinte au droit de propriété. Néanmoins, avec des plans concurrents, on fournit aux créanciers des possibilités d’intervention significatives au niveau de la sauvegarde et du redressement judiciaire. On devrait ainsi pouvoir rééquilibrer les forces en présence sans avoir obligatoirement besoin d’imposer l’entrée au capital des créanciers et de l’imposer dans des conditions qui peuvent réduire à néant le droit de propriété des actionnaires. Laissons le temps au tribunal de commerce de forger sa jurisprudence quant aux plans concurrents et aux nouveaux droits des créanciers de se mettre en place avant d’en venir à l’expropriation. Si le gouvernement veut revenir sur ce sujet, il devra en revanche clarifier le problème de l’indemnisation des actionnaires en cas d’éviction, sauf à risquer la sanction du Conseil constitutionnel.
Que pensez-vous de l’ordonnance portant réforme du droit des procédures collectives ?
Elle constitue une évolution, et non une révolution, qui doit être saluée, même si des améliorations sont encore espérées par de nombreux praticiens, en matière d’adaptation du droit du travail par exemple, de constitution, d’organisation et de pouvoirs des comités de créanciers.
Elle marque un rééquilibrage indéniable entre les intérêts en présence, créanciers et associés, même si d’aucuns pourront regretter qu’il ne s’agisse pour l’instant que d’orientations nouvelles sans que le rapport de force antérieur ne soit fondamentalement modifié. L’on observera toutefois que dans certaines circonstances, en l’occurrence en redressement judiciaire (i), lorsque les capitaux propres seront inférieurs au seuil requis (ii), et que des associés s’opposeront à une recapitalisation proposée par un tiers prêt à s’engager dans la présentation et le respect d’un plan (iii), alors leur vote pourra être forcé en assemblée par le recours à un mandataire ad litem qui se substituera dans le vote défaillant. De même lorsqu’un plan de sauvegarde induira des modifications de capital, les associés pourront, dès la première convocation, statuer à la majorité simple des présents. Les clauses d’agrément seront réputées non écrites en redressement judiciaire. Les assemblées devront délibérer sur tous les plans soumis et quelconque créancier membre de comités pourra présenter un plan sur lequel l’administrateur judiciaire devra faire rapport.
Il est enfin à relever que la préparation de la cession en conciliation supposera la demande du débiteur et l’accord des principaux créanciers, mais non celle de l’actionnaire qui peut y voir l’encouragement à soumettre un plan meilleur.
Les créanciers voient corrélativement leur sort amélioré, par plusieurs progrès techniques qui introduisent une flexibilité heureuse et attendue dans l’enfer des règles qui leur sont applicables. Le privilège de new money voit son sort clarifié en cas de procédures collectives ultérieures et les créanciers qui en sont titulaires ne pourront se voir imposer de délais ni remises.
Remarquons enfin les améliorations apportées aux procédures de prévention. Désormais l’amont et l’aval de la procédure de conciliation sont pris en compte. Un créancier poursuivant en amont même de la procédure de conciliation, tout comme un créancier poursuivant en aval de la procédure pendant l’exécution de l’accord, pourra se voir imposer des délais de grâce de telle sorte qu’il ne puisse, par ses seules poursuites, remettre en question l’accord négocié, constaté ou homologué. Si le débiteur reste logiquement le décideur final de ses affaires, il peut être accompagné par un mandataire à l’exécution de l’accord qui lui-même rapporte au tribunal sur le respect des accords conclus et la situation de l’entreprise.
Par la préparation éventuelle du plan de cession, les procédures de prévention s’affichent comme la reconnaissance du besoin de la préparation et non plus uniquement de l’anticipation. Le mandat ad hoc, la conciliation pourront être utilisés pour rechercher des solutions majoritaires à mettre en œuvre en sauvegarde anticipée, voire des solutions par voie de cession auxquelles les créanciers seront associés.
La possibilité pour les créanciers de prendre le contrôle de l’entreprise en phase de redressement judiciaire a été retirée de l’ordonnance finale. Quelle est votre réaction ?
La France doit être dotée d’une procédure qui veille à l’équilibre des intérêts en présence. Il ne faut ni faire fuir les investisseurs ni faire fuir les prêteurs. Je pense que le temps est venu de franchir ce pas car, dans les faits, la majorité des actionnaires et fonds assume la réalité de la situation économique et ne bloque nullement les solutions pérennes pour l’entreprise. Seule une minorité tire avantage indu des dispositions du droit français en la matière qui permet en effet à un actionnaire d’empêcher un plan de redressement en ne votant pas les résolutions utiles.
Toutefois le mouvement est engagé et il sera possible dans certains cas de passer outre.
Dans le même temps, il faut évidemment se prémunir de solutions qui mettraient les intérêts des seuls créanciers au premier plan, au détriment de l’entreprise. Or un plan de redressement ne peut surtout pas se limiter à des propositions de remboursement du passif. Le plan prévisionnel, les mesures de restructuration, la qualité du management, l’engagement de l’actionnaire aux côtés du management et plus généralement l’orientation de la gouvernance vers la satisfaction première de l’intérêt social de l’entreprise sont autant de paramètres d’un plan.
Enfin, une prise de contrôle directe et facilitée en phase de RJ pourrait encourager les créanciers et notamment les investisseurs par la dette à privilégier la procédure collective plutôt que la recherche d’un accord amiable en procédures de prévention. C’est un écueil à éviter.
