Par Vincent Agulhon, avocat associé, Darrois Villey Maillot Brochier

La qualification de tels gains constitue un sujet récurrent de désaccord entre l’administration et les contribuables concernés dans la mesure où les critères de distinction, bien qu’ils commencent à être connus, reposent sur une appréciation très concrète de chaque situation selon un faisceau d’indices. Il s’agit en pratique pour les contribuables de démontrer que leur profit revêt le caractère d’un gain en capital résultant de l’accroissement de valeur de l’entreprise auquel ils participent en qualité d’investisseurs actionnaires, et non de la rémunération de leur travail en qualité de dirigeants ou salariés prenant la forme d’une prime d’intéressement indexée sur la valorisation de l’entreprise. La souscription ou l’acquisition par les managers de titres de capital ne suffit pas à assurer l’imposition en sortie comme une plus-value : en effet les dirigeants bénéficient habituellement de mécanismes (actions de préférences, BSA, etc.) qui leur permettent de bénéficier à la revente d’une fraction du gain total qui excède la part de capital correspondant à leur investissement. Une mise de fonds significative est donc nécessaire pour atteindre le statut d’investisseur. Mais pas suffisante, car l’avis du comité rappelle avec force qu’une autre distinction entre salarié et investisseur tient à la prise de risque : au cas particulier, des sommes très significatives de l’ordre de 500 000 euros avaient été investies par certains des managers mais le comité a estimé que ces investissements n’étaient pas réellement soumis à un risque d’actionnaire. En effet les modalités d’exercice des BSA assuraient aux bénéficiaires la récupération de leur mise dès que le taux de rendement pour les investisseurs financiers (TRI) atteignait un seuil de 0 à 5 % selon la date de la revente, seuil dont le comité a estimé que les managers savaient lors de leur souscription qu’il serait nécessairement atteint. La position du comité qui se réfère exclusivement aux objectifs de TRI semble sévère : même lorsque les perspectives d’évolution sont prometteuses, les chutes de valeur brusques et imprévisibles ne sont pas exclues, les cycles économiques récents l’ont montré. Sauf à ce que l’entreprise intervienne dans un secteur d’activité parfaitement immunisé contre le risque, un investissement qui n’est garanti qu’en cas de TRI positif reste exposé à un risque significatif de perte en capital, ce qui le différencie d’une rémunération de nature salariale. La présentation des caractéristiques juridiques des titres souscrits semble aussi avoir pesé dans la décision du comité : l’existence d’une table faisant apparaître la valeur en euros du gain en capital revenant aux managers selon la date de revente et le TRI a conduit le comité à estimer que le mécanisme mis en place consistait en réalité en l’attribution d’une prime d’intéressement indexée. La forme semble ainsi l’avoir emporté sur le fond : tout système faisant varier le rapport entre les droits financiers des managers et ceux des investisseurs financiers en fonction du TRI peut en effet être illustré en mettant en parallèle, pour des exemples de TRI croissants, le montant correspondant de plus-value globale de revente de l’entreprise et la fraction qui en revient aux managers en fonction des droits financiers attachés aux valeurs mobilières souscrites. Il n’en demeure pas moins que le prix de revente de ces valeurs mobilières correspond bien à leur valeur vénale et non à des rétrocessions de plus-values entre catégories d’investisseurs. Enfin le comité a également tiré argument du fait que le nombre d’ABSA pouvant être souscrites par chacun des managers avait été déterminé en fonction de son niveau hiérarchique. Or ce sont les investisseurs financiers, prenant le contrôle de l’entreprise, qui détenaient comme actionnaires prépondérants le pouvoir d’inviter des tiers au capital, notamment ceux des dirigeants dont ils estimaient que leur co-investissement serait bénéfique à la performance globale de l’entreprise, sans que la possibilité de gain qui en découle revête nécessairement la nature d’une rémunération d’activité. C’est le propre de tout mécanisme d’actionnariat salarié. Dans l’immédiat, et dans l’attente des décisions des juridictions qui ne manqueront pas d’être saisies, cet avis sévère apporte de l’eau au moulin des services de vérification.