Par Antoine Martin, partner, et Mathieu Taupin, principal associate, cabinet Eversheds

1. Contexte et principes posés par la loi

La loi dite “Florange” a été adoptée le 24 février par l’Assemblée nationale. Ce texte, qui fait actuellement l’objet d’un recours devant le Conseil constitutionnel, oblige certaines entreprises, sous peine de pénalités, à rechercher un repreneur avant toute décision définitive de fermeture d’un établissement.

Le contenu initial de la promesse du candidat Hollande, qui était repris dans les premières versions du projet de loi, consistait à forcer les entreprises qui envisageaient de fermer un site à le céder à tout repreneur susceptible d’être intéressé. Cette mesure, qui se heurtait aux principes constitutionnels du droit de propriété et de la liberté d’entreprise, a été opportunément retirée. Néanmoins, l’objectif de la loi reste clair : il s’agit d’envoyer un signal fort aux groupes, en alourdissant les contraintes pesant sur eux lorsqu’ils souhaitent procéder à la fermeture d’un site en France.

Le dispositif s’applique aux groupes qui emploient plus de 1 000 salariés et contraint les dirigeants qui désirent fermer un site à en informer le comité d’entreprise et à rechercher activement un repreneur pendant une durée de trois mois. Il s’agit d’une obligation de moyens comportant le devoir d’apporter une réponse motivée à chacune des offres reçues et d’en informer le comité d’entreprise qui peut saisir le président du tribunal de commerce. En cas de refus d’offre de reprise crédible, le tribunal peut prononcer une sanction dans la limite de 20 fois la valeur mensuelle du SMIC par emploi supprimé, soit plus de 20 000 euros, plafonné à 2 % du chiffre d’affaires annuel de l’entreprise.

2. Objectifs et contradictions de la loi

L’objectif avoué de la loi Florange est de tenter de sauvegarder l’emploi à tout prix.

Les praticiens s’accordent aujourd’hui pour critiquer l’opportunité de ce texte au regard des objectifs visés, d’autant que des garde-fous existaient déjà en pratique pour encadrer les fermetures de sites.

En effet, il est aujourd’hui déjà pratiquement impossible d’obtenir un avis du comité d’entreprise sur un projet de fermeture tant qu’il ne lui a pas été démontré que des mesures ont été mises en œuvre pour rechercher un repreneur.

De la même manière, s’agissant de sites industriels, les obligations de dépollution et de revitalisation du bassin industriel constituent déjà, dans bien des cas, un obstacle absolu à la fermeture du site.

Ainsi, était-il véritablement opportun de légiférer pour ajouter des contraintes supplémentaires qui sont autant de sources potentielles de contentieux ?

Surtout, en voulant mettre en place des mesures pour maintenir l’emploi sur des sites en difficulté, le législateur créé de nouveaux freins à l’investissement en France, que ce soit pour les nouveaux investissements créateurs d’emploi ou pour les investisseurs susceptibles de reprendre ces sites.

En effet, parmi les critères qu’un investisseur prend en compte pour choisir de s’implanter dans un pays figurent les conditions dans lesquelles il va pouvoir mettre un terme à son activité. Dans son rapport Doing Business, la Banque mondiale consacre d’ailleurs un chapitre à la fermeture de l’entreprise (closing a business) dans le but de bien faire apparaître les avantages ou inconvénients qui peuvent exister sur ce terrain pour l’investisseur qui s’implante dans tel ou tel pays.

Dans un contexte dans lequel les investissements étrangers en France ont chuté de 77 % et où le gouvernement a promis un choc de simplification, il est à craindre que cette loi constitue un nouveau signal négatif aux investisseurs étrangers déjà échaudés par la polémique sur la fermeture de Continental et les séquestrations de dirigeants dont on ignore trop en France qu’elles font souvent la une des journaux économiques étrangers.

Par ailleurs, en obligeant l’entreprise à informer les pouvoirs publics de telle sorte que ceux-ci puissent jouer un rôle de médiateur dans le cadre du processus, la loi consacre et renforce le rôle de l’Etat, sans que le législateur ait considéré à quel point cette intervention peut être vue de manière négative par des investisseurs, notamment anglo-saxons.

Enfin, le nouvel article L773-1 du Code de commerce pose le principe que les actionnaires ne pourront refuser une offre qu’à condition de faire valoir un motif légitime, que la loi définit comme la mise en péril de l’ensemble de l’activité de l’entreprise. Ainsi, des offres émanant d’un concurrent ou présentant peu de garantie de pérennité de l’activité ou de l’emploi ne pourraient pas être refusées, alors qu’elles sont en contradiction avec les intérêts économiques en jeu.

Dans ces circonstances, on peut se demander si ces contraintes supplémentaires ne vont pas avoir pour conséquence immédiate d’augmenter le nombre d’ouverture de procédures collectives.

Les praticiens ont en effet déjà pu constater que face aux risques liés au co-emploi, aux possibilités de mise en jeu de la responsabilité civile du vendeur ou aux obligations de dépollution en cas de cession d’une activité industrielle sous-performante, certains groupes se posent la question de l’opportunité d’un dépôt de bilan.

La principale raison pour laquelle ces groupes ne franchissent pas le pas réside dans leur vision de la responsabilité sociale de l’entreprise. Il est donc paradoxal que la loi pénalise précisément ces groupes qui ont choisi de se conduire en investisseurs responsables.

Dans ce contexte, à supposer que ces groupes décident de se conformer aux nouvelles contraintes légales, ils devront, sous menace de sanctions, mettre à disposition des candidats repreneurs toutes les informations nécessaires à la reprise du site, ce qui ne manquera pas de poser des problèmes si ces derniers sont des concurrents.

Cette constatation conduit à s’interroger sur le profil type de ces candidats à la reprise.

3. Quels repreneurs pour ces sites ?

Lorsqu’un groupe industriel veut fermer un établissement, il s’agit bien souvent d’un site sur lequel il a cessé d’investir et dans un secteur dans lequel les capacités de production excèdent la demande.

Alors que les salariés appellent de leurs vœux la reprise du site par un concurrent, il s’agit précisément de l’hypothèse que le cédant cherche à éviter.

Il va alors se tourner vers des investisseurs industriels susceptibles d’assurer la pérennité du site et de l’emploi pendant une certaine période et avec lesquels il va devoir s’entendre pour financer, le cas échéant, les investissements nécessaires au retournement de l’activité.

On constate en France un déficit chronique de ce type d’investisseurs, la plupart des fonds de retournement tricolores s’étant spécialisés sur des reprises sous l’égide du tribunal de commerce.

Il existe néanmoins un certain nombre de fonds dans des pays tels que l’Allemagne, la Suisse, l’Angleterre ou les Pays-Bas qui ont développé une véritable expertise dans la reprise de ce type d’activité industrielle sous-performante auprès de groupes industriels.

Malgré l’image que ces fonds véhiculent en général, la loi Florange peut constituer pour eux une véritable opportunité de s’intéresser au marché français, à condition qu’ils sachent discuter avec les partenaires sociaux et les pouvoirs publics et qu’ils puissent être guidés dans cet environnement juridique a priori défavorable.

A cet égard, le directeur général de la BPI a récemment indiqué que son rôle n’était pas de sauver les entreprises en difficulté. Cependant, le rôle de l’Etat (BPI, CIRI, commissaires au Redressement productif) ne devrait-il pas être de travailler avec ces fonds sur des projets de reprise raisonnables ?

4. Quelles opportunités pour les praticiens ?

Paradoxalement, malgré toutes les contradictions de la loi et les nouvelles contraintes qu’elle fait peser sur les investisseurs, la recherche d’un repreneur peut constituer une opportunité pour les banques d’affaires ou les conseils d’une manière générale.

En effet, dans la mesure où l’entreprise doit prouver qu’elle effectue des recherches, le recours à un intermédiaire spécialisé peut permettre de remplir cette obligation.

Par ailleurs, ces intermédiaires qui appartiennent bien souvent à des réseaux internationaux, pourront rechercher des investisseurs à l’étranger qui peuvent être intéressés d’entrer sur le marché français par l’acquisition de moyens de production.

Même si ces dossiers peuvent s’avérer moins rémunérateurs que des dossiers de cession in bonis, certains de ces intermédiaires pourraient utilement y voir une opportunité de rendre service à leurs clients fidèles.

Ainsi, si le législateur semble ne pas avoir pris la mesure des conséquences de l’introduction de la loi Florange dans le paysage réglementaire français, cette loi crée de nouvelles opportunités tant pour les praticiens que pour des fonds d’investissement qui s’intéressaient jusqu’alors peu au marché français de la reprise d’actifs industriels sous-performants.