Malgré les incertitudes liées au Brexit, les opérations de fusions-acquisitions n’ont pas faibli outre-Manche. Thomson Reuters a ainsi totalisé 376 milliards de dollars de transactions sur le seul premier semestre 2018, avec parmi elles plusieurs opérations impliquant un autre Etat européen. Mais la perspective d’un no deal pourrait complexifier les transactions en cours, en particulier sur les aspects de contrôle des concentrations. Explications de Pierre Zelenko et Jérémie Marthan, respectivement associé et counsel chez Linklaters.
Dès le 29 mars prochain, le Royaume-Uni sortira de l’Union européenne. Quel impact le Brexit aura-t-il sur le contrôle des concentrations ?
Actuellement, lorsque le rapprochement envisagé entre deux ou plusieurs entreprises dépasse un certain seuil de chiffre d’affaires, il doit être autorisé par la Commission européenne qui joue alors le rôle de «guichet unique». Autrement dit une notification auprès de la Commission suffit ; les parties n’ayant pas à mener une procédure dans chaque pays européen concerné.
Mais à partir du 29 mars, en l’absence d’accord, la Commission européenne n’aura plus juridiction sur le Royaume-Uni. L’autorité britannique de la concurrence, la CMA, devra donc elle aussi donner son accord si les seuils locaux sont franchis, ce qui compliquera et rallongera nécessairement les opérations.
Quid des opérations en cours ? Les opérations lancées avant le Brexit mais non finalisées le 29 mars devront-elles suivre cette double procédure ?
L’incertitude est là. Si un accord est trouvé entre le Royaume-Uni et l’Union européenne, une période de transition sera assurée jusqu’au 31 décembre 2020 durant laquelle les règles en cours continueront de s’appliquer. Toutefois, en cas de no deal, scénario qui devient de plus en plus probable, des opérations en cours d’analyse au niveau de la Commission et qui soulèvent des questions de concurrence au Royaume-Uni devront, même si la notification demeure volontaire, être notifiées à la CMA également.
Aussi, nous recommandons aux entreprises d’anticiper un «no deal Brexit», en lançant dès à présent des discussions informelles avec la CMA.
Quels seraient les risques pour les entreprises de ne pas suivre une telle démarche ?
Si elles n’anticipent pas, les entreprises risquent de devoir lancer dans l’urgence un processus de notification qui, selon la difficulté de l’affaire, peut durer plusieurs mois. Non anticipées, ces procédures vont considérablement ralentir l’exécution de l’opération, et in fine, repousser le closing de plusieurs mois.
Cela peut-il compromettre l’opération en tant que telle ?
Au-delà du ralentissement de l’exécution du deal, c’est la pertinence même de l’opération qui pourrait être mise en cause si la procédure britannique n’est pas anticipée.
En effet, imaginons qu’une fusion soit déjà mise en œuvre sur la base d’une autorisation de la Commission européenne et que la CMA contacte les parties dans le but de revoir également l’opération, il sera très difficile en pratique pour les parties de revenir en arrière. Elles se retrouveraient alors dans un rapport de force très défavorable pour négocier avec l’autorité britannique d’éventuelles compensations (engagements) des effets potentiellement négatifs de leur opération sur le marché. Consciente de sa position, et selon le niveau des éventuels effets de la fusion sur la concurrence, l’autorité britannique, dont le standard d’analyse est l’un des plus exigeants au monde, pourrait imposer des contreparties de nature à la rassurer pleinement, comme des cessions.
Qu’en sera-t-il des sanctions de pratiques anticoncurrentielles ? Les entreprises devront-elles redouter des amendes multiples ?
Effectivement. Le contexte sera le même que pour le contrôle des concentrations. Lorsque l’autorité britannique retrouvera sa liberté vis-à-vis de Bruxelles, elle sanctionnera les infractions impactant son marché ; cette sanction pouvant se cumuler à une amende européenne dans l'hypothèse où un cas serait poursuivi et sanctionné par la Commission.
