Dans une décision du 22 novembre 2018 (aff. C-575/17, Sofina SA, Rebelco SA, Sidro SA), la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé que l’application d’une retenue à la source aux dividendes perçus par des sociétés étrangères déficitaires constitue une restriction à la liberté de circulation des capitaux.
Par Pascal Ngatsing, associé, et Stéphane Epiney, avocat, GGV Avocats
Cette décision met fin à un combat acharné auquel se livrent depuis plusieurs années les sociétés étrangères et l’administration fiscale au sujet de l’imposition des produits de participations non éligibles au régime d’exonération des sociétés mères (articles 145 et 119 ter du CGI). Pour mieux comprendre cette décision et sa portée, il faut rappeler la différence de traitement à l’origine du bras de fer et l’évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat.
Sur l’existence d’une différence de traitement entre sociétés étrangères et sociétés résidentes
Les dividendes perçus par des sociétés étrangères font l’objet d’une imposition par voie de retenue à la source lors de leur mise en paiement (articles 119 bis et 187 CGI) alors que ceux perçus par les sociétés résidentes sont inclus dans le bénéfice soumis à l’impôt sur les sociétés. Les sociétés non résidentes subissent immédiatement l’imposition, en tout état de cause et même quand elles sont déficitaires, alors que les sociétés résidentes ne sont imposables immédiatement que lorsqu’elles sont bénéficiaires. Lorsqu’elles sont déficitaires, le dividende minore le déficit reportable et l’imposition effective est différée jusqu’à ce que la société redevienne bénéficiaire, le report d’imposition pouvant même se transformer en exonération définitive lorsque la société résidente cesse son activité sans redevenir bénéficiaire.
Le décalage dans le temps entre le paiement immédiat de l’impôt par les sociétés non résidentes et le paiement différé, voire l’exonération, de l’impôt par les sociétés résidentes crée un désavantage de trésorerie pour les premières. Le dispositif spécifique d’exonération des sociétés étrangères en liquidation judiciaire prévu par l’article 119 quinquies du CGI ne règle que partiellement cette question.
Des sociétés belges ont contesté cette différence de traitement et demandé la restitution de retenues à la source payées en France en invoquant la restriction à la libre circulation des capitaux et la rupture de l’égalité devant l’impôt. Elles n’ont obtenu gain de cause ni devant l’administration ni devant les juges de fond et ont saisi le Conseil d’Etat. L’eau, goutte à goutte, creuse la pierre, serait-on tenté d’écrire, tellement il leur a fallu insister !
Le Conseil d’Etat a refusé de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) concernant l’existence d’une rupture de l’égalité devant l’impôt (CE QPC 23 déc. 2016 n° 398662 et ss.). Que le Conseil d’Etat ait saisi la CJUE n’allait pas de soi compte tenu de sa jurisprudence constante qui, depuis un arrêt de plénière de 2012, juge que l’application de la retenue à la source aux sociétés non résidentes est conforme au droit communautaire. Le désavantage de trésorerie résultant du décalage dans le temps résulte d’une simple différence de techniques d’imposition et ne caractérise pas une restriction à la liberté de circulation des capitaux (CE plénière 9 mai 2012 n° 342221 et n° 342222, Sté GBL Energy ; CE 29 oct. 2012 n° 352209 SA Kermadec ; CE 5 mars 2014 n° 361779 et n° 364256 SNC Lidl ; CE 25 nov. 2015 n° 373128 Sté Kermadec).
La position du Conseil d’Etat était en ligne avec la jurisprudence Truck Center de la CJUE (CJUE 22 déc. 2008 aff. C-282/07, Truck Center). Toutefois, la CJUE a, au fil des années, affiné son raisonnement et a semblé, dans des décisions plus récentes, considérer que l’application par un Etat membre de méthodes d’imposition différentes serait constitutive d’une restriction à la libre circulation des capitaux lorsque le désavantage qui en résulte pour les sociétés non résidentes est susceptible de les dissuader de procéder à des investissements dans cet Etat (CJUE 2 juin 2016 aff. 252/14 Pensioenfonds Metaal en Techniek). Il en a résulté une incertitude qui obligeait le Conseil d’Etat à vérifier s’il était toujours en phase avec la CJUE. En outre, la Commission avait, par avis du 17 mai 2017, demandé à la France de supprimer la retenue à la source appliquée aux entreprises non résidentes déficitaires.
Le sens de la réponse de la CJUE ne faisait guère de doute et plusieurs commentateurs l’avaient anticipé (cf. notamment A. Waal, Note sous arrêt CE 20 sept. 2017 dans Droit Fiscal n° 50, pp. 10-13).
Sur l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux
Dans sa décision du 22 novembre 2018, la CJUE constate que la loi française est susceptible de procurer un avantage aux sociétés résidentes déficitaires sous la forme d’un report d’imposition, voire d’une exonération, alors que les sociétés non résidentes subissent une imposition immédiate (arrêt §34). Une telle différence de traitement est susceptible de dissuader les sociétés non résidentes de procéder à des investissements dans des sociétés françaises et constitue une restriction à la libre circulation des capitaux (arrêts §§40-41).
Des arguments avancés par la France pour justifier cette restriction aucun n’a trouvé grâce aux yeux de la CJUE. La France justifiait la retenue à la source par une différence de situation objective entre les sociétés résidentes et les sociétés étrangères et la limitation de sa capacité de recouvrer l’impôt auprès de ces dernières. La CJUE rejette cet argument en relevant l’absence de différence de situation objective. La différence de traitement ne se limite pas aux modalités de perception de l’impôt, mais concerne l’imposition des dividendes selon que les sociétés bénéficiaires sont résidentes ou non résidentes, la France procurant un avantage aux premières qui n’est pas accordé aux secondes.
La France soutenait ensuite que la retenue à la source serait le seul moyen d’imposer les dividendes distribués à l’étranger sans risque de pertes de recettes fiscales. Cet argument est rejeté au motif que l’extension du report d’imposition aux sociétés non résidentes ne signifierait pas une renonciation au droit d’imposer qui demeure en cas de réalisation de bénéfices. Au demeurant, la France consent déjà à des pertes de recettes lorsqu’elle admet l’exonération des sociétés résidentes qui cessent leur activité.
La France soutenait enfin que la retenue à la source constituait un moyen légitime et approprié d’assurer l’efficacité du recouvrement de l’impôt tout en allégeant les formalités qui pèseraient sur les sociétés étrangères si elles devaient souscrire des déclarations de revenus en France. Selon la Cour, la France pourrait supprimer la discrimination sans remettre en cause l’efficacité du recouvrement de l’impôt dès lors que le régime de report d’imposition ne vise que les sociétés déficitaires et n’a pas vocation à s’appliquer de manière générale et que, s’agissant d’un régime dérogatoire, il reviendrait aux sociétés étrangères de justifier par des éléments probants qu’elles y sont éligibles. Enfin, les mécanismes d’assistance mutuelle entre les Etats membres permettraient à la France de contrôler la situation fiscale des sociétés non résidentes.
L’existence d’une violation du droit communautaire étant maintenant établie, il revient au Conseil d’Etat et au législateur d’en tirer les conséquences et de mettre fin à la discrimination en étendant aux sociétés étrangères déficitaires le report de l’imposition. On peut penser que les sociétés non résidentes devront justifier de leur situation déficitaire et de l’évolution de leurs résultats. Plusieurs questions demeurent en suspens auxquelles le législateur devra répondre. Le résultat fiscal des sociétés étrangères devra-t-il faire l’objet d’une détermination selon les règles françaises afin de placer ces dernières dans la même situation que les sociétés résidentes et éviter de substituer une discrimination à rebours à l’actuelle différence de traitement ? Comment concilier la nécessité de préserver l’efficacité du recouvrement et la nécessaire simplification des obligations déclaratives à la charge des sociétés étrangères ? Quelles compensations seront mises en place afin d’atténuer l’impact budgétaire de la restitution des impositions prélevées à tort ?
