Par Vincent Hatton, associé, et Virginie Barbier, avocate, Herbert Smith Freehills

Alors que la date du retrait du Royaume-Uni arrive à grands pas et que le projet d’accord avec l’Union européenne vient d’être rejeté par le Parlement anglais, la France peut se féliciter d’avoir habilité son gouvernement à prendre les dispositions nécessaires pour rendre cette transition aussi peu perturbatrice que possible, en attendant le cadre des relations futures entre le Royaume-Uni, la France et l’Union européenne. Rappelons en effet que du fait du no deal, scénario vers lequel à l’heure où nous couchons ces quelques lignes sur papier nous nous dirigeons, le Royaume-Uni ne sera plus lié au continent par aucun autre cadre que celui du droit international et redeviendra ainsi un pays tiers.

Présentée dès l’automne 2018 au Sénat, la loi d’habilitation votée le 19 janvier dernier visait à permettre au gouvernement de prendre par ordonnances (dans un délai de douze mois) toutes les mesures nécessaires pour pallier la sortie du Royaume-Uni sans période transitoire et en particulier, à «assurer la continuité de l’utilisation des conventions cadres en matière de services financiers et la sécurisation des conditions d’exécution des contrats conclus antérieurement à la perte de la reconnaissance des agréments des entités britanniques en France, et ce, tant dans les domaines bancaires, financiers et d’assurance».

Seulement quinze jours après son habilitation, le gouvernement a publié une ordonnance relative aux services financiers (cf. Ord. n° 2019-75 du 6 février 2019). Le rapport accompagnant l’ordonnance est clair : à compter du retrait du Royaume-Uni, les établissements britanniques deviendront des entreprises de pays tiers et perdront leur «passeport européen», c’est-à-dire qu’ils ne pourront plus exercer une quelconque nouvelle activité réglementée sur le territoire français depuis Londres, sauf à obtenir un agrément européen. C’est là une stricte application du droit européen.

Si globalement, le Brexit n’entraîne pas en lui-même de risque de rupture de continuité des contrats conclus par des emprunteurs, des assurés ou contreparties d’instruments financiers localisés en France avec des entités britanniques dès lors que les parties étaient irrévocablement engagées avant le Brexit, seul un régime de gestion extinctive des contrats en cours sans limite de durée pourra permettre que la transition vers les nouvelles relations de la France avec le Royaume-Uni s’effectue sans heurt. En revanche, on ne pourra pas modifier l’étendue de l’engagement de la contrepartie financière si celle-ci n’obtient pas un passeport européen.

C’est dans la poursuite de cet objectif que l’ordonnance est venue «sécuriser» les conditions d’exécution des contrats d’assurance conclus antérieurement au Brexit. D’une part, en cas de hard Brexit, le Code des assurances sera modifié pour préciser que le contrat d’assurance conclu avec une entité ayant perdu son passeport européen ne peut plus donner lieu à une reconduction ou à toutes opérations d’assurance directe comprenant l’émission de primes sans encourir la nullité, ce qui devrait inciter, comme le précise le rapport du gouvernement, les assureurs britanniques à transférer leurs activités vers des entités dûment habilitées. D’autre part, la sécurité juridique pour l’assuré se trouve renforcée, comme l’affirme encore le gouvernement, avec la confirmation (a contrario, doit-on souligner) de l’obligation d’exécution des contrats valablement souscrits, même lorsque l’entreprise d’assurance a perdu son passeport européen et n’est plus en mesure de contracter de nouveaux engagements.

Serait-ce pour contrecarrer la nullité encourue des contrats d’assurance conclus par une entité non agréée (contrairement au domaine bancaire) que le gouvernement a jugé utile de ne viser dans l’ordonnance que les contrats d’assurance à l’exclusion de toute mention des contrats bancaires et de services d’investissement ? Grands oubliés de l’ordonnance, les contrats bancaires et financiers, autres que ceux portant sur des dérivés, ne sont pourtant pas moins concernés par l’impact d’un hard Brexit. Peut-on considérer, à l’instar de ce que l’ordonnance affirme pour les contrats d’assurance, que la continuité des contrats de prêt notamment ne sera pas remise en cause du seul fait de la perte du passeport bancaire de la banque britannique prêteuse ? Le risque de rupture de continuité pourrait bel et bien exister pour les contrats de crédit ayant un certain nombre de conditions préalables au tirage dont certaines ne sont pas remplies avant le Brexit ou encore des lignes de crédit non confirmées pour lesquelles l’absence d’engagement du prêteur ne permettrait pas à un prêteur britannique de prêter sans violer les règles du monopole bancaire français. Surtout, les modifications substantielles post-Brexit, telle l’augmentation du montant du crédit, pourraient remettre en cause la continuité de tout ou partie desdits contrats, lorsqu’au moins un des prêteurs ne dispose pas d’un agrément bancaire sur le territoire français. Rappelons que si, selon une jurisprudence constante, la méconnaissance de l’exigence d’agrément bancaire n’est pas de nature à entraîner la nullité des contrats de prêt, le droit français sanctionne pénalement le non-respect du monopole bancaire. Le problème se pose également s’agissant du statut des prestataires de services de paiement en général et celui des agents de crédit en particulier, rôle dévolu à des établissements de crédit parfois britanniques. La perte du passeport de l’agent soulèvera la même problématique que celle du prêteur non agréé.

Les mesures de transition apportées par le gouvernement français pansent les plaies laissées par l’absence d’accord de sortie avec le Royaume-Uni afin d’assurer au maximum la continuité de certains contrats en cours, mais la sécurité juridique aurait nécessité une clarification également en matière de contrats bancaires, de services de paiement et de services d’investissement. Contrairement à certains de ses voisins, la France ne semble pas vouloir accorder de licence temporaire aux établissements britanniques.

On peut cependant rappeler qu’il restera possible pour un établissement britannique post-Brexit de participer à des syndications de prêts consentis par des établissements de crédit, des sociétés de financement ou des FIA et OPCVM (dûment habilités à agir depuis la France) à des emprunteurs professionnels français, voire même à prêter directement à ces emprunteurs professionnels français en constituant un organisme de financement français, labellisé ou non ELTIF. L’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette (aujourd’hui codifiée à l’article L. 511-6, 4° du Code monétaire et financier) avait en effet ouvert deux nouvelles brèches dans le monopole bancaire français, pour, d’une part, favoriser la circulation des créances bancaires non échues aux «institutions de droit étranger […] dont l’objet ou l’activité est similaire à celui des personnes [autorisées]» et, d’autre part, permettre à des organismes de titrisation de prêter directement sans agrément bancaire, qui pourraient s’avérer fort utiles dans ce contexte.