«Plea agreement»

L’extraterritorialité du Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) est telle qu’un simple mail ayant transité par le territoire américain suffit pour qu’un salarié et son entreprise tombent sous le coup de la loi américaine… Et dans 90 % des cas, l’issue est toujours la même : un «plea agreement» (ou plaider coupable) est signé afin d’éviter une peine de prison pouvant aller jusqu’à une centaine d’années, et l’affaire est réglée en négociation. S’il est inévitable, le «plea agreement» peut néanmoins être problématique. Car plaider coupable aux Etats-Unis se solde, en général, par le licenciement du salarié de l’entreprise. «Si par la suite, en France, le salarié décide de saisir les prud’hommes, estimant son licenciement sans cause réelle et sérieuse, la justice américaine risque de douter de la sincérité de son plaider coupable, considérant qu’il cherche à se dédouaner et à nommer un autre responsable», explique Markus Asshoff, associé de Taylor Wessing et conseil de Frédéric Pierucci durant l’affaire Alstom. L’ancien responsable de division du groupe avait été licencié quelques mois après le début de l’enquête américaine. «Afin de ne pas risquer d’aggraver la peine d’emprisonnement, en tant qu’avocat, je conseille de renvoyer l’audience prud’homale en France jusqu’à ce que la procédure pénale aux Etats-Unis soit terminée», poursuit son ancien conseil.

Défense et conflit d’intérêts

Parmi les erreurs à ne pas commettre, l’une est évidente, mais se produit pourtant très souvent : la naissance d’un conflit d’intérêts entre l’entreprise et son salarié. «Dès le début d’une enquête, il faut bien comprendre que l’entreprise défend ses intérêts, et le salarié les siens, et ce, même s’ils sont initialement étroitement liés», explique Frédéric Pierucci. Ainsi, l’entreprise ne doit pas chercher à prodiguer un soutien quel qu’il soit à son salarié. Lors de l’arrestation de son responsable de division, Alstom décide de mettre à sa disposition les services d’un avocat. «Un véritable conflit d’intérêts dans la mesure où on peut légitimement douter de l’indépendance d’un avocat choisi et payé par l’entreprise», précise Markus Asshoff. «Alstom avait également proposé de payer 1,5 million d’euros pour ma caution», détaille Frédéric Pierucci. Une autre erreur stratégique puisque le procureur a estimé que l’employeur cherchait à acheter le silence de son salarié, ce qui a eu pour conséquence le refus de la libération sous caution.

Pour éviter ces problématiques tout en permettant au salarié de bénéficier quand même de la prise en charge des frais d’avocats, Frédéric Pierucci incite donc les entreprises à renforcer leurs assurances directors & officers (l’équivalent de l’assurance en responsabilité civile et pénale des dirigeants). «Il faut vérifier qu’elles contiennent bien des clauses spécifiques à ce genre de situations, comme la prise en charge des frais d’avocats après un plaider coupable», précise-t-il. Pour l’ancien cadre d’Alstom, revoir lesdits contrats d’assurance est «impératif», autant que de les négocier avec son assureur si ces clauses ne sont pas déjà incluses.

Coopérer

Enfin, depuis novembre 2018 et le «Rosenstein speech», les conditions de coopération avec la justice américaine ont été assouplies. Si jusque-là la dénonciation de l’ensemble des personnes impliquées dans les faits délictueux était exigée, n’est plus imposée aujourd’hui que la communication des noms des personnes les plus impliquées.

Pour rappel, la France a réagi à l’extraterritorialité des lois américaines en instaurant, via la loi Sapin 2, son propre dispositif de transaction pénale. Si les entreprises françaises ont désormais la possibilité de négocier avec les autorités françaises, elles ne sont pour autant pas totalement à l’abri d’une enquête américaine. Frédéric Pierucci donne ainsi un ultime conseil : «Arrêter la compliance cosmétique. En étant conformes au FCPA, les entreprises sont conformes partout, également pour Sapin 2.» Finalement, c’est peut-être le seul conseil à retenir…