Par Antoinette Gutierrez-Crespin, associée, et George Fife, associé, EY

Lutter contre la corruption dans un contexte de persistance des comportements non éthiques

En vigueur depuis un an, la loi Sapin 2 a permis à la France de se doter de nouveaux outils anticorruption, et de montrer à ses pairs sa volonté d’être exemplaire. Cette loi formalise l’obligation pour les entreprises françaises concernées, de déployer un dispositif complet de conformité anticorruption à travers la mise en œuvre de huit mesures clés (2) : code de conduite ; dispositif d’alerte interne ; cartographie des risques de corruption ; procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires ; procédures de contrôles comptables ; dispositif de formation destiné aux collaborateurs exposés ; régime disciplinaire incluant des sanctions ; et dispositif de contrôle et d’évaluation interne. Plus encore, la loi a permis de créer une nouvelle Agence française anticorruption (dite «AFA») dont l’une des missions est de vérifier la mise en conformité des entreprises, ainsi qu’un nouvel instrument qui devrait profondément moderniser la justice française : la Convention judiciaire d’intérêt public.

Une loi comme celle-ci intervient à un moment crucial, la corruption restant un fléau important, comme le met en avant la dernière étude mondiale d’EY sur la corruption et la fraude. Selon les interrogés, la corruption reste l’une des principales menaces pour l’entreprise, y compris sur les marchés développés. Ils sont ainsi 38 % à estimer la corruption comme une pratique courante dans les affaires de leur pays (c’était déjà le cas en 2012) ; en France, 20 % partagent cet avis, un pourcentage non négligeable.

L’étude met en avant d’autres tendances intéressantes en matière de comportements non éthiques. A titre d’exemple, 13 % des interrogés seraient prêts à justifier des paiements en espèce pour gagner ou conserver un contrat en période de crise économique. Dans le même temps, 11 % des répondants affirment avoir subi des fraudes significatives au cours de ces deux dernières années.

Comment expliquer la persistance de ces comportements, alors que les amendes infligées par les autorités de nombreux pays ont battu des records, notamment l’application de sanctions sévères dans les pays comme le Brésil, les Pays-Bas, le Royaume-Uni, sans oublier les Etats-Unis. La France n’est plus en reste avec des Conventions judiciaires d’intérêt public récemment signées en matière de criminalité économique et financière, et la mise en évidence d’une coopération réussie avec le Department of Justice américain (DOJ). Les raisons de ces comportements non éthiques sont très variées, tenant aussi bien à l’insuffisance des moyens déployés en matière de prévention – comme dans les domaines de la création et du développement d’une réelle culture éthique des affaires, les formations et la communication – qu’en termes de surveillance, de détection et d’investigation.

Quant aux technologies qui promettent de mieux gérer et d’anticiper les risques de non-compliance grâce à l’introduction d’outils de compliance numériques – outils d’analyse de données, robotisation des processus, analyse prédictive, intelligence artificielle –, elles créent également de nouveaux risques de compliance. De ce point de vue, les entreprises doivent aujourd’hui intégrer dans leurs démarches de conformité les nouvelles exigences du Règlement général européen de protection des données (RGPD), en vigueur depuis le 25 mai dernier. Celui-ci s’applique à toute entreprise exerçant une activité commerciale avec des résidents de pays membres de l’UE. Une complexité accrue, obligeant les entreprises à revoir leur politique de gestion des données, y compris en lien avec les tierces parties – clients, fournisseurs, partenaires, etc.

Où en sont les entreprises françaises en matière de dispositifs anticorruption ?

Quid des contrôles réalisés par l’Agence française anticorruption ?

La maturité des entreprises est encore inégale. Certaines travaillent encore sur l’identification de leurs principaux risques et les moyens de maîtrise de ces risques, tandis que d’autres sont déjà en position de développer des outils de mesure d’efficacité de leur dispositif.

Le top management s’approprie davantage ces problématiques, et appréhende de mieux en mieux leurs conséquences sur la gestion des risques – financiers, de réputation, légaux, etc. Le sujet est placé d’autant plus en haut dans l’agenda des dirigeants que leur responsabilité personnelle peut être engagée en cas de manquement à l’obligation de conformité.

L’Agence française anticorruption a donné le ton en lançant des contrôles, dès octobre 2017, auprès d’entreprises du secteur public et du secteur privé et en annonçant son intention d’accélérer les contrôles en 2018. Le cadre de référence, exigeant, utilisé par l’AFA pour ses contrôles est celui issu des recommandations émises fin 2017, et publiées sur son site.

L’AFA a publié un questionnaire contenant près de 200 questions permettant aux entreprises de s’y préparer. Dans ce contexte, les entreprises doivent prêter une grande attention à la qualité et à la transparence des réponses qu’elles lui fourniront. Elles doivent également faire un effort particulier de pédagogie pour rendre compte de l’organisation, de la gouvernance et des modalités de fonctionnement qui existent au sein de leur entreprise.

A ce stade, l’AFA fait des observations et/ou des constats de manquements assortis de recommandations d’amélioration des dispositifs et de mesures correctives, accompagnées d’un délai. L’entreprise contrôlée, dans le respect de la procédure du contradictoire, peut répondre sur chacun des points de ce rapport.

Dans ce contexte, la préparation de cette réponse est essentielle et permet à l’entreprise d’identifier ses zones de forces ou de faiblesses. La charge de travail est importante et la capacité de l’entreprise à bien décrire son organisation est clef, car l’AFA ne connaît pas toutes les activités des organisations contrôlées ni leurs modes de fonctionnement. L’entreprise doit par ailleurs être pragmatique dans sa façon de rédiger ses réponses et y intégrer le niveau de détail adéquat. A noter que le nombre de pièces justificatives à transmettre peut être très important et que la centralisation de l’ensemble de la documentation nécessaire peut prendre du temps.

Pour répondre le plus efficacement et adéquatement possible aux contrôles de l’Agence, il est indispensable que l’entreprise déploie une réelle gestion de projet : organisation d’une équipe composée des compétences adaptées, préparation d’un calendrier identifiant les étapes clés, ainsi que les rôles et responsabilités de chacun.

Que faire si l’entreprise n’est pas encore prête sur chacune de ces huit mesures ? Il est indispensable qu’elle puisse définir non seulement un plan d’action qui hiérarchise les priorités, mais aussi un calendrier de déploiement, ainsi que, a minima, les rôles et les responsabilités de chacun.

Pour démontrer sa volonté de mener à bien ce plan, elle devra présenter une cartographie approfondie et adaptée des risques de corruption, incluant le trafic d’influence. Cet exercice permettra de montrer la progression de la réflexion menée en interne, la façon dont sont abordés les risques liés aux différentes activités de l’entreprise, aux pays dans lesquels elles ont lieu, et de montrer l’existence ou la création de contrôles pour les maîtriser. Cette approche reprend la notion d’analyse des risques bruts et des risques nets présente dans les recommandations de l’AFA. Enfin, il faudra insister sur la notion de contrôle interne (de niveau 1, 2 et 3) qui est essentielle pour s’assurer du bon fonctionnement des mesures de prévention déployées.

L’une des mesures les plus difficiles reste, pour bon nombre d’entreprises, l’évaluation des tiers, celle-ci s’ajoutant aux autres obligations existant en matière de lutte contre le blanchiment et le terrorisme, le devoir de vigilance, etc.

On observe déjà que certaines entreprises développent désormais des outils de détection ciblés pour identifier des transactions à risque afin de déceler d’éventuelles anomalies et que le nombre d’audits de la maturité et de l’efficacité des dispositifs anticorruption se multiplie.

Le chemin à parcourir est donc encore long pour de nombreuses organisations, publiques et privées, malgré les efforts importants déjà réalisés. Elles doivent capitaliser autant que possible sur les dispositifs déjà existants (antifraude, Anti Money Laundering, etc.) L’entreprise doit envisager les contrôles de l’Agence comme une opportunité pour faire évoluer son programme anticorruption et pour renforcer, avec le soutien de la direction et du middle management, sa culture éthique des affaires.

(1). L’étude EY 2018 sur la fraude et la corruption a été réalisée entre octobre 2017 et février 2018, auprès de plus de 2 550 cadres supérieurs d’entreprises (directeurs de compliance, juridiques, d’audit interne, etc. dans 55 pays. Lien vers l’étude : www.ey.com/Publication/vwLUAssets/ey-integrity-in-the-spotlight/$FILE/ey-integrity-in-the-spotlight.pdf

(2). Les sociétés et EPIC employant au moins 500 salariés ou appartenant à un groupe de sociétés dont la société mère a son siège social en France (ou un groupe public pour les EPIC), dont l’effectif comprend au moins 500 salariés ; et dont le chiffre d’affaires (consolidé) est supérieur à 100 millions d’euros.