Le 22 mars 2018, le directeur général de la DG COMP, Johannes Laitenberger, s’interrogeait ainsi : «Pourquoi examinons-nous les restrictions verticales en Europe et pourquoi leur application a-t-elle récemment fait l’objet d’une attention particulière ? » (2)
Par Marie Koehler de Montblanc, avocate associée, et Alexandre Lacresse, avocat, Fidal
Un recul général des sanctions pour entente verticale
La pratique décisionnelle de la Commission européenne et de l’Autorité française de la concurrence révèle, sur les cinq dernières années, une quasi-absence de décisions de condamnation pour entente verticale (3).
Pour rappel, une entente verticale est un accord ou une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution (4). Ce type d’entente, qui est encadré au niveau communautaire par le règlement d’exemption n° 330/2010 (5) ainsi que par les lignes directrices de la Commission sur les restrictions verticales (6), se distingue d’une entente dite horizontale, c’est-à-dire mise en œuvre entre concurrents.
L’enjeu de la qualification est important comme le montre un arrêt du 18 janvier 2018 (7), dans lequel une entreprise contestait, devant la cour d’appel de Paris, le fait que l’Autorité de la concurrence ait retenu une pratique d’entente horizontale et non une pratique d’entente verticale.
En effet, l’entreprise appelante soutenait qu’«une entente horizontale est considérée comme plus grave qu’une entente verticale en droit de la concurrence» ; point sur lequel la Commission et l’Autorité française de concurrence s’accordent.
Un regain d’intérêt dans le secteur du digital
Si l’application des règles relatives aux restrictions verticales semblait avoir été abandonnée par la Commission européenne au profit de leur application par les autorités nationales de concurrence, la Commission a montré à l’occasion du lancement de l’enquête sur le commerce électronique en 2015 (8) et le rapport qui s’est ensuivi en 2017 (9), son regain d’intérêt pour les pratiques mises en œuvre entre les fournisseurs et les distributeurs.
Elle a ainsi noté que les restrictions tarifaires représentaient 42 % des restrictions contractuelles auxquelles sont confrontés les détaillants (10) et a ouvert trois enquêtes distinctes sur les pratiques tarifaires concernant l’hébergement de vacances, la distribution de jeux vidéo sur PC et des produits électroniques grand public qui sont susceptibles de restreindre la concurrence (11).
Le 24 juillet 2018 a marqué la fin d’une de ces enquêtes, avec la condamnation par la Commission de quatre fabricants de produits électroniques grand public Asus, Pioneer, Denon & Marantz et Philips pour restrictions verticales (12).
Outre le fait que l’utilisation d’algorithmes ait animé les débats, il s’agit surtout de la première condamnation en quinze ans (13) de la Commission européenne pour prix de revente imposé, également intitulé en anglais «resale price maintenance».
L’intérêt des restrictions verticales dans le secteur du digital a également été observé au niveau des Etats membres. En 2017, les autorités nationales de concurrence se sont réunies et ont évoqué «de manière approfondie la question des accords et de pratiques concertées dans les cas de restriction verticale et notamment des problématiques de double prix et de différenciation tarifaire entre les canaux de vente hors et en ligne (14)».
En France, on recense une décision de 2017, dans laquelle l’Autorité de la concurrence, au terme d’une procédure de transaction, a condamné une entreprise pour avoir fixé avec certains distributeurs sur Internet le prix de revente des produits sans qu’il n’y ait eu une mise en œuvre de mesures coercitives de police des prix et de représailles (15).
Les entreprises mettent également en œuvre des restrictions de concurrence non tarifaires, notamment via des interdictions de vente en ligne. De telles interdictions ont fait l’objet d’un arrêt très attendu, l’arrêt Coty (16), dans lequel la Cour de Justice de l’Union européenne juge licite l’interdiction faite aux distributeurs de recourir à des plateformes tierces.
Un intérêt croissant dans le secteur agricole
L’approche de la Commission européenne pourrait laisser penser que les restrictions verticales sont cantonnées au secteur du digital. Cependant, il ne s’agit pas du seul chantier sur lequel travaillent les services de la DG COMP. Depuis le dernier trimestre 2017, le secteur agricole n’échappe pas au droit de la concurrence. Pour preuve, la Commission européenne a, le 26 octobre 2018, publié un rapport sur l’application des règles de concurrence dans ce secteur (17).
A l’instar du rapport sur le e-commerce, celui-ci met en exergue les types d’infractions allégués par les producteurs agricoles individuels dont 32 % se plaignent d’accords verticaux entre entités opérant à différents niveaux de la production.
En France, le récent avis 18-A-04 de l’Autorité de la concurrence souligne que certains accords dont les accords «tripartites» pourraient être analysés «à la lumière du règlement 330/2010 et des lignes directrices sur les restrictions verticales de la Commission (18)».
Aujourd’hui, aucune entente verticale n’a encore fait l’objet d’une décision de condamnation de la part des autorités de concurrence dans le secteur agricole.
Compte tenu de ces évolutions et à la veille du terme du règlement n° 330/2010, soit le 31 mai 2022 (19), on peut légitimement s’interroger sur le traitement réservé, dans le futur, aux restrictions verticales : ce règlement sera-t-il adapté pour prendre notamment en compte les spécificités des secteurs du digital ou du monde agricole ? En outre, les restrictions verticales condamnées aujourd’hui en tant que telles (e.g. prix de revente imposé) seront-elles appréhendées plus favorablement au regard de leurs effets ?
(1). Les auteurs remercient Barbara Monti, juriste, pour sa participation à la rédaction de cet article.
(2). Discours prononcé à New Dehli dans le cadre de la conférence annuelle de l’association International Competition Network par Johannes Laitenberger, «Vertical restraints, digital marketplaces, and enforcement tools», 22 mars 2018, question originale : «Why do we do look into vertical restraints in Europe and why has there been a recent enforcement focus on them?»
(3). Pour une décision au niveau français : Décision n° 17-D-01 du 26 janvier 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des arts de la table et de la cuisine ; Décision n° 16-D-17 du 21 juillet 2016 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage mobiles à combustible liquide ; Décision n° 13-D-21 du 18 décembre 2013 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché français de la buprénorphine haut dosage commercialisée en ville.
(4). Lignes directrices sur les restrictions verticales, 19 mai 2010, pt. 24.
(5). Règlement d’exemption (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées.
(6). Lignes directrices sur les restrictions verticales, 19 mai 2010.
(7). Cour d’appel de Paris, 18 janvier 2018, RG n° 2017/01703.
(8). Commission européenne, Pratiques anticoncurrentielles : la Commission ouvre une enquête sectorielle sur le commerce électronique, 6 mai 2015, communiqué de presse.
(9). Rapport de la Commission au Conseil et au Parlement européen relatif à l’enquête sectorielle sur le commerce électronique, 10 mai 2017 - COM/2017/0229.
(10). Rapport sur le commerce électronique précité, 10 mai 2017 pt. 28.
(11). Commission européenne, 2 février 2017, Communiqué de presse, IP/17/201.
(12). Commission européenne. 24 juillet 2018 Déc. AT. 40465 – ASUS ; AT.40469 – DENON ET MARANTZ ; AT.40182 - PIONEER ; AT. 40182 – PHILIPS.
(13). La dernière condamnation remontait à la décision COMP/37.975, 16 juillet 2003, PO/Yamaha.
(14). Rapport d’activité de l’Autorité de la concurrence, 2017.
(15). Décision n° 17-D-01 du 26 janvier 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des arts de la table et de la cuisine.
(16). CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany GmbH/Parfümerie Akzente GmbH, C-230/16.
(17). Report from the commission to the European Parliament and the Council, The application of the Union competition rules to the agricultural sector, 26 octobre 2018, COM(2018) 706 final.
(18). Avis n° 18-A-04 du 3 mai 2018 relatif au secteur agricole, pt. 242.
(19). Règlement n° 330/2010 précité, article 10, «Il expire le 31 mai 2022».
