Par Charlotte Buraux, senior counsel, et Juliette Garcin, avocate senior, De Gaulle Fleurance & Associés

Point clé de la réforme, l’aménagement du célèbre «verrou de Bercy», ce mécanisme procédural applicable en matière de fraude fiscale et dont l’assouplissement devrait renforcer le traitement pénal de la fraude fiscale. Autre aspect intéressant de la réforme, l’aggravation et la diversification des sanctions de la fraude fiscale. Retour sur quelques mesures phares de la loi.

1. Le verrou plie mais ne rompt pas

Un mécanisme centenaire de plus en plus critiqué. Mis en place dans les années 1920, le «verrou de Bercy» subordonne l’engagement des poursuites pénales en matière de fraude fiscale à une plainte préalable de l’Administration, après avis conforme de la Commission des infractions fiscales (communément appelée la «CIF» (1)). Il constitue ainsi un mécanisme procédural tout à fait original, interdisant au Parquet de se saisir de faits de fraude fiscale pour initier l’action publique et laissant un pouvoir discrétionnaire à l’administration fiscale.

Les raisons avancées à son soutien étaient multiples, en particulier, la technicité de la matière fiscale ou encore l’opportunité d’apprécier au niveau de services spécialisés l’opportunité de cumuler sanctions administratives et sanctions pénales.

Ce mécanisme était toutefois décrié. Au premier rang des critiques formulées à l’encontre du «verrou de Bercy», un manque allégué de transparence des critères présidant à la sélection des dossiers fiscaux transmis au Parquet par l’administration fiscale. Un sentiment d’opacité qui avait semblé nourrir, au sein de l’opinion publique, l’idée d’une certaine impunité à l’égard de comportements perçus comme particulièrement graves.

La loi relative à la lutte contre la fraude tire ainsi les conséquences de certaines critiques formulées à l’encontre du «verrou de Bercy».

La définition de critères précis de transmission des dossiers de fraude fiscale au Parquet. Les critères de transmission au procureur de la République des dossiers de fraude fiscale sont désormais inscrits dans la loi. L’administration fiscale devra dorénavant (2) transmettre au Parquet les dossiers préalablement contrôlés et qui auront conduit :

(a) à des rehaussements d’impôt en principal (hors amendes et majorations) supérieurs à 100 000 euros ;

Et,

(b) qui ont donné lieu à l’application de sanctions graves, majorations de 100 % (opposition à contrôle fiscal), de 80 % (abus de droit ; dissimulation de prix, manœuvres frauduleuses ou activité occulte) et de 40 % (défaut d’acte/déclaration après mise en demeure) ou 40 % pour manquement délibéré dans les cas de récidive (faute grave commise dans les six dernières années) (3).

Cette transmission automatique ne s’appliquera pas en cas de déclarations rectificatives régularisées spontanément (4), ni aux déclarations rectificatives effectuées dans le cadre de la «procédure de régularisation spontanée (5)».

Le Procureur aura par ailleurs la possibilité d’étendre les investigations menées en suite d’une plainte de l’Administration, à d’autres impôts et/ou à une période distincte de celle instruite par les services fiscaux.

Un verrou aménagé, mais qui n’a pas totalement sauté. Hors les cas évoqués et qui commanderont la transmission du dossier par l’administration fiscale au Parquet, le verrou conservera son plein effet. En outre, le Parquet restera tributaire d’une plainte préalable de l’Administration dans tous les cas où il découvrirait des faits de fraudes fiscales, à l’occasion d’une enquête ou d’une instruction portant sur d’autres infractions.

2. La diversification des sanctions administratives et pénales appliquées à la fraude fiscale

Le «Name and Shame» investit la sphère administrative et pénale. La publicité des sanctions administratives était absente de l’arsenal de l’administration fiscale : la loi introduit ce mécanisme en matière fiscale (6), non sans lui concéder un champ d’application restreint. Le dispositif ne concerne que les personnes morales auteurs de manquements graves (7) relatifs à un montant de droits fraudés supérieur à 50 000 euros. Afin, toutefois, d’éviter un cumul de sanctions, la mesure de publicité n’est pas applicable aux contribuables faisant l’objet de poursuites pénales.

La décision de publication des sanctions fiscales nécessitera un avis conforme de la CIF, qui se voit donc dotée d’une nouvelle compétence. La publication, qui contiendra des informations précises (8), sera effectuée sur le site de l’administration fiscale, pendant une durée maximale d’un an.

En matière de délit de fraude fiscale, la peine – autrefois complémentaire – d’affichage ou de diffusion de la décision devient automatique : les juges correctionnels ne pourront s’y soustraire que par décision spécialement motivée, prise en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur.

L’aggravation des sanctions pénales encourues en matière de fraude fiscale. La loi commentée aggrave les sanctions pénales de la fraude fiscale. Un contribuable coupable de ce délit encourt cinq ans d’emprisonnement et une amende de 500 000 euros, ces peines pouvant être portées à sept ans et 3 000 000 euros. Le montant des amendes pourra également être porté au double du produit de l’infraction.

L’obligation désormais faite à l’administration fiscale de transmettre au Parquet les dossiers satisfaisant aux critères légaux va-t-elle entraîner un accroissement des procès correctionnels pour fraude fiscale ? Certes, l’aménagement du «verrou de Bercy» devrait conduire à la transmission chaque année, par l’administration fiscale, de 1000 à 2000 dossiers supplémentaires (9) au Parquet. Néanmoins, l’ensemble de ces dossiers ne fera pas nécessairement l’objet d’un procès correctionnel. Rappelons que le Parquet reste seul juge de l’opportunité des poursuites.

En outre, la loi a étendu aux délits de fraude fiscale deux mécanismes transactionnels d’extinction des poursuites.

La procédure de Comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (dite «CRPC») permet à toute personne (10) qui reconnaît les faits et accepte la peine proposée par le procureur, d’éviter un procès correctionnel. La déclaration de culpabilité qu’implique la CRPC en fait toutefois un outil peu avantageux pour les personnes morales en raison des conséquences y attachées (en particulier l’exclusion des marchés publics).

Enfin, la loi a étendu la Convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) au délit de fraude fiscale : créé par la loi dite «Sapin II (11)» pour certains délits (12), ce mécanisme transactionnel entraîne l’extinction de l’action publique, moyennant le paiement d’une amende d’intérêt public (13), la mise en œuvre d’un programme de conformité ainsi que l’indemnisation des éventuelles victimes. Atout du dispositif, l’absence de déclaration de culpabilité et, partant, de condamnation pénale. Il n’est toutefois ouvert qu’aux personnes morales. Les personnes physiques n’y étant pas éligibles, le succès de ce mécanisme sera peut-être relatif.

(1). Depuis 1977, l’Administration doit préalablement saisir la Commission des infractions fiscales qui examine l’opportunité de poursuites pénales en sus des sanctions administratives. La CIF rend un avis liant pour l’Administration qui donne lieu au dépôt d’une plainte pénale.

(2). Les nouvelles dispositions sont applicables aux contrôles fiscaux pour lesquels une proposition de rectification aura été adressée à compter de la date de publication de la loi au Journal officiel de la République française, soit le 24 octobre 2018.

(3). La transmission sera également automatique dans les cas de contribuables soumis aux obligations prévues à l’article LO 135-1 du Code électoral/Art. 4 et 11 de la loi 2013-907 du 11 octobre 2013 dès lors que les droits sur lesquels sont assises ces pénalités sont supérieurs à 50 000 euros.

(4). Une déclaration est considérée comme spontanée lorsqu’elle est souscrite avant l’engagement par l’Administration d’une procédure contraignante matérialisée par la réception d’une mise en demeure, d’un avis d’examen contradictoire de la situation fiscale personnelle, d’un avis de vérification de comptabilité, d’une proposition de rectification ou d’une demande de justifications, d’éclaircissements ou de renseignements.

(5). Article L. 62 du Livre des procédures fiscales – aucune pénalité n’est appliquée dans le cadre de cette procédure.

(6). Article 1729 du Code général des impôts.

(7). Le dispositif vise les cas de majorations pour manœuvres frauduleuses et/ou abus de droit.

(8). La publication porte sur la nature et le montant des droits fraudés, sur les amendes et majorations appliquées, sur la dénomination sociale, l’activité principale et le lieu de son exercice.

(9). Selon les sources.

(10). Physique ou morale.

(11). Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

(12). Corruption, trafic d’influence et blanchiment de fraude fiscale.

(13).  Dont le montant est «fixé de manière proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés, dans la limite de 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des manquements».