Par Antoine de Sevin, avocat, Fidal

La réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 a modifié sensiblement le droit positif en matière civile et commerciale, en y instituant certaines notions qui lui étaient jusqu’alors inconnues. Il en va ainsi de l’imprévision.

Cette théorie, développée dans le cadre du droit administratif et consacrée, dans cette matière, par un arrêt du Conseil d’Etat en date du 30 mars 1916 (arrêt dit «Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux»), prévoit qu’en cas de survenance de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat administratif et qui le rendent plus difficile à exécuter pour le cocontractant de la personne publique, celle-ci devra indemniser son cocontractant du préjudice ainsi subi, dans une proportion décidée par le juge administratif.

Le juge judiciaire avait toujours refusé d’emboîter le pas au Conseil d’Etat en la matière, en maintenant la force obligatoire des contrats qu’avait affirmée avec vigueur la Cour de cassation dans un arrêt du 6 mars 1876 (arrêt dit «Canal de Craponne»).

La réforme de 2016 a sonné le glas de cette stricte interprétation de la force obligatoire des contrats.

L’imprévision initialement applicable à toutes les obligations contractuelles…

En effet, l’ordonnance n° 2016-131 précitée a institué dans le Code civil un article 1195 (1), qui dispose :

«Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu’elles déterminent, ou demander d’un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe.»

Cet article, qui offre au juge la prérogative de réviser le contrat lorsque s’est produit un changement de circonstances que les parties ne pouvaient prévoir le jour où elles ont contracté et qui en rend l’exécution excessivement onéreuse pour l’une des parties, s’appliquait initialement à tout contrat civil ou commercial conclu à compter du 1er octobre 2016.

… ne s’applique désormais plus aux obligations qui résultent d’opérations sur des instruments financiers

Cependant, la loi n° 2018-287 du 20 avril 2018 ratifiant l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, a créé une exception au champ d’application de l’article 1195 du Code civil. En effet, le nouvel article L. 211-40-1 du CMF, qui s’applique à tout contrat conclu à compter du 1er octobre 2018, dispose :

«L’article 1195 du Code civil n’est pas applicable aux obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1 du présent code.»

A ce titre, l’article L. 211-1 du CMF dispose :

«I. – Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers.

II. – Les titres financiers sont :

1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;

2. Les titres de créance ;

3. Les parts ou actions d’organismes de placement collectif.

III. – Les contrats financiers, également dénommés "instruments financiers à terme", sont les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret.»

L’article L. 211-40-1 s’insère à la suite et dans le contexte des dispositions issues de l’ordonnance n° 2009-15 du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers et de la transposition de la directive 2002/47/CE (dite «directive collatéral») du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière (cf. les articles L. 211-36 et suivants du CMF), dont le champ d’application est défini à l’article L. 211-36. Ce choix pourrait conduire à considérer que le champ d’application de l’article L. 211-40-1 devrait être identique à celui prévu par l’article L. 211-36 ; dans ce cas, seraient concernés, notamment, les contrats conclus par des prestataires de services d’investissement (par exemple, en matière obligataire, les contrats de placement), expressément visés à l’article L. 211-36, mais, à l’inverse, en seraient exclus les contrats conclus par des prestataires de services de paiement (par exemple, en matière obligataire, les contrats de service financier), non visés à l’article L. 211-36.

Cependant, cette interprétation se heurte selon nous à la lettre même de l’article L. 211-40-1, lequel vise expressément, pour la définition de son champ d’application, les «obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1», sans autre définition ou restriction tenant au champ d’application matériel ou personnel de la dérogation au principe de l’imprévision. On pourrait ainsi soutenir que certains contrats de prestation de services conclus à titre accessoire à des opérations sur instruments financiers satisfont de manière assez évidente aux critères énoncés dans cet article L. 211-1 (par exemple, les contrats de placement précités). A l’inverse, certaines prestations accessoires mais davantage «périphériques» à la mise en place d’une opération sur instruments financiers pourraient donner lieu à davantage de discussions (par exemple, les prestations de notation ad hoc, les prestations de conseil en structuration intervenant en amont de l’opération, les contrats de fourniture en temps réel d’informations financières, etc.).

Une clarification du champ d’application de l’article L. 211-40-1 serait donc la bienvenue. Néanmoins, en l’état des textes, certains critères pourraient être imaginés pour déterminer lesquels des contrats de prestations de services accessoires à des opérations sur instruments financiers entreraient dans le champ d’application de l’article L. 211-40-1. Il pourrait notamment être soutenu que ne seraient concernés que les contrats portant sur des prestations dédiées à la réalisation de l’opération sur instrument financier, dans les conditions dans lesquelles elle est projetée.

Néanmoins, il convient de préciser que les travaux parlementaires relatifs à la loi n° 2018-287 précitée induisent l’idée selon laquelle la théorie de l’imprévision serait inadaptée aux instruments financiers présentant un caractère aléatoire (2). Seuls ces derniers seraient ainsi concernés par les dispositions du nouvel article L. 211-40-1. Cette interprétation restrictive du champ d’application de l’article L. 211-40-1 qui peut être déduite des travaux parlementaires n’est toutefois pas corroborée par la lettre des textes et n’est, de ce fait, à considérer qu’avec de fortes réserves.

Aussi, l’article L. 211-40-1, en se référant aux «obligations qui résultent d’opérations sur les titres et les contrats financiers mentionnés aux I à III de l’article L. 211-1», devrait être appliqué de manière relativement extensive, afin d’écarter une disposition perçue comme source d’insécurité juridique pour les acteurs des marchés financiers.

Deux remarques permettent enfin de relativiser l’importance de cette question. D’une part, les dispositions de l’article L. 211-40-1 n’étant pas d’ordre public, les parties aux opérations pour lesquelles l’imprévision est désormais par principe écartée conservent la possibilité de soumettre contractuellement ladite opération à la règle de l’imprévision. D’autre part, les dispositions de l’article 1195 n’étant pas non plus d’ordre public, la pratique avait été prise, dans une très large mesure, d’en exclure expressément l’application dans la majorité des contrats de place relatifs aux opérations sur instruments financiers. Désormais, une telle exclusion ne devrait plus être nécessaire, les contractants souhaitant appliquer la révision pour imprévision à leurs opérations sur instruments financiers devant alors le stipuler expressément. Cette pratique semble d’ailleurs commencer à émerger, concernant par exemple le service financier des émissions obligataires, où certains acteurs souhaitent prévoir (sans pour autant faire référence à l’article 1195) que la révision pour imprévision s’applique (partiellement) à leur contrat – il s’agit alors de stipuler l’obligation de renégocier le contrat en cas de changement de circonstances imprévisible (cf. le premier alinéa de l’article 1195), sans pour autant octroyer au juge quelque pouvoir en cas d’échec de la renégociation.

(1). Conformément à l’interprétation unanime de la place, nous présumons que ce texte est de nature supplétive.

(2).  Voir notamment le rapport n° 639 de Monsieur Sacha Houlié enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 7 février 2018 : «Le Gouvernement a d’ailleurs reconnu, en séance publique, que les risques induits par l’application de la théorie de l’imprévision aux contrats sur instruments financiers étaient plus forts que les gains espérés, les opérations sur titres financiers ayant par nature pour objectif d’intégrer le risque dans leur valorisation et dans les caractéristiques retenues pour l’opération.»