Le 30 août dernier, la Commission européenne a ordonné à l’Irlande de récupérer auprès d’Apple pas moins de 13 milliards d’euros (plus les intérêts), montant des impôts sur les sociétés auxquels Apple aurait échappé entre 2003 et 2014. Selon la Commission, Apple aurait bénéficié d’un taux effectif d’imposition particulièrement bas constitutif d’une «aide d’Etat» illégale au sens de l’article 107 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
Par Adrien Giraud, associé, Willkie Farr & Gallagher
L’ampleur inédite des montants en jeu, l’attrait du grand public pour les questions d’évasion fiscale (réelle ou supposée) ainsi que le succès économique retentissant d’Apple, ont eu pour conséquence d’engendrer un véritable débat public sur le sujet assez technique et méconnu des aides d’Etat. La position de la Commission a en particulier été sévèrement critiquée aux Etats-Unis. Il faut néanmoins distinguer les critiques fondées de celles qui le sont moins, voire pas du tout.
Le contexte
Les faits (simplifiés) sont les suivants. Les ventes d’Apple en Europe sont juridiquement réalisées par «Apple Sales International» (ASI), une filiale irlandaise d’Apple. Cela permet à Apple de loger en Irlande l’ensemble des revenus correspondants. ASI reverse à un «head office» (HO) (société sans réelle activité économique et non soumise à l’impôt, que ce soit en Irlande ou ailleurs), une très grande partie du fruit de ces ventes. Ceci a pour conséquence mécanique de réduire le bénéfice d’ASI, bénéfice qui constitue l’assiette sur laquelle l’Irlande applique son taux d’imposition de 12,5 %. Ce dispositif fait l’objet de deux rulings de la part de l’administration fiscale irlandaise qui en confirme ainsi la légalité en droit interne.
Sous l’impulsion de Joaquin Almunia, le prédécesseur de la très médiatique commissaire à la concurrence Margrethe Vestager, et notamment suite à divers scandales tels que Luxleaks, la Commission européenne lance en juin 2013 une offensive contre les pratiques fiscales agressives de certaines multinationales. Elle choisit pour cela l’instrument des aides d’Etat. Apple fait partie des entreprises visées, au même titre que Starbucks, Amazon, ou encore McDonalds (mais également d’autres sociétés européennes). Après une enquête de près de trois ans – ralentie à plusieurs reprises, signe d’une certaine nervosité de sa part – la Commission adopte sa spectaculaire décision.
Le raisonnement de la Commission (simplifié) est le suivant. Pour qu’il y ait une aide d’Etat illégale, il faut que l’entreprise concernée bénéficie d’un «avantage sélectif» ; autrement dit, elle doit (i) obtenir une faveur (ii) qui n’est pas accordée aux autres entreprises. Or, l’impôt sur les sociétés en Irlande est assis sur les bénéfices des entreprises irlandaises. Pour une société qui ne fait pas partie d’un groupe, ces bénéfices sont simplement calculés en faisant la différence entre chiffre d’affaires et coûts, ces deux éléments résultant de prix fixés librement par le marché. En revanche, quand une entreprise fait partie d’un groupe, en particulier un groupe international, elle peut diminuer artificiellement ses bénéfices en se faisant facturer certaines prestations par une autre société du groupe. Pour s’assurer que les sociétés appartenant à une multinationale ne sont pas avantagées par rapport aux entreprises purement nationales, il convient de vérifier que ces prestations internes sont facturées à un niveau approchant un prix de marché. En l’espèce, la Commission conclut que les sommes reversées par ASI au HO n’ont aucun fondement, notamment en raison du fait que ce dernier n’a pas d’activité économique susceptible de justifier le montant des transferts d’ASI vers le HO. La Commission en déduit que la base fiscale d’ASI a été artificiellement réduite et que celle-ci n’a donc pas payé suffisamment d’impôt.
Ce raisonnement a fait l’objet de nombreuses critiques, certaines infondées, d’autres moins.
Les critiques infondées
L’un des arguments revenus le plus souvent, en particulier aux Etats-Unis, consiste à affirmer que la Commission viole la souveraineté des Etats membres en matière fiscale, domaine dans lequel les Etats membres sont censés avoir gardé une totale autonomie. Il est surprenant que des commentateurs américains s’émeuvent d’une prétendue atteinte à la souveraineté d’Etats européens, il convient surtout de rappeler que la Commission intervient en matière d’aides fiscales depuis plus de quarante ans, sous le contrôle de la Cour de Justice, qui ne s’y est jamais opposée sur le principe. En effet, la fiscalité étant l’un des principaux leviers à la disposition des Etats membres pour aider certaines entreprises, empêcher la Commission de contrôler l’emploi de cet outil reviendrait à l’empêcher de contrôler l’octroi d’aides d’Etat.
Par ailleurs, il est tout simplement faux d’affirmer que la Commission intervient ici de manière rétroactive. Son contrôle a nécessairement lieu a posteriori, mais les règles qu’elle applique existent quant à elles depuis 1957 et la signature du Traité de Rome.
Les critiques fondées
Une nuance toutefois ; bien qu’elle s’en défende (notamment en se fondant sur un précédent particulièrement peu clair qu’elle interprète en sa faveur), la Commission applique dans ces affaires de rulings un raisonnement quelque peu inédit (si un Etat membre accepte des prix de transferts à un niveau ne reflétant pas la rationalité économique, il octroie une aide d’Etat illégale). Or, lorsque la Commission a par le passé employé une thèse nouvelle, elle a pu faire preuve de mansuétude et ne pas exiger la récupération de l’aide. Il semble qu’en l’espèce, ne serait-ce que politiquement, la récupération devait avoir lieu.
Cette dimension politique de l’affaire transpire également dans la communication de la Commission. Dans son communiqué de presse, la Commission s’appuie beaucoup sur le fait que le HO n’a aucune activité économique justifiant les transferts dont il a bénéficié et, surtout, qu’il ne paye d’impôt nulle part. Si ces éléments sont utiles pour remporter la bataille de l’opinion publique, ils ne sont en revanche pas pertinents pour l’analyse juridique à proprement parler. En effet, la question centrale est de savoir si ASI déclare un niveau de bénéfices économiquement justifié. Or, ASI n’est que le distributeur des produits Apple, de sorte que la plus grande partie des bénéfices doit revenir à l’entité qui crée la majeure partie de la valeur, à savoir Apple Inc. Peu importe donc de savoir si le HO «mérite» ces sommes ; la question est en réalité de savoir si celles-ci sont équivalentes à ce qu’Apple Inc., en tant que concepteur et fabricant des produits distribués, aurait pu exiger d’ASI : si tel est le cas, le niveau de bénéfices déclaré par ASI est correct et il n’y a pas eu d’aide d’Etat. Le fait de savoir si le HO paye de l’impôt ou non est encore moins pertinent pour la qualification d’aide d’Etat illégale. Encore une fois, la seule question est : ASI déclare-t-elle un niveau de profits «normal» pour un distributeur ou est-ce que celui-ci est artificiellement réduit ?
Or, il est particulièrement difficile de répondre à cette question. En effet, cela nécessite de créer une fiction : un prix de marché pour des transactions entre sociétés liées. Or, il n’existe pas de science dure des prix de transferts ; les lignes directrices de l’OCDE sur lesquelles la Commission fonde sa méthodologie indiquent elles-mêmes qu’il n’est possible, au mieux, que de réaliser une «estimation», une «approximation» de ce prix de marché. La Commission peut ainsi aisément – et de manière plus ou moins arbitraire – substituer son analyse à celle du gouvernement irlandais et des conseillers d’Apple afin de conclure à l’aide d’Etat si elle l’estime souhaitable. Ceci ne favorise évidemment pas la sécurité juridique qui est pourtant la raison d’être du mécanisme des rulings.
Enfin, il convient de rappeler que la prohibition des aides d’Etat répond à un souci de préservation de la concurrence (l’article 107 du Traité fait parties du chapitre sur les «règles de concurrence»). Or, force est de constater que la question de l’existence d’une distorsion de concurrence est quasiment absente des débats ; en application d’une jurisprudence aussi constante que regrettable, cette distorsion est réputée acquise dès lors que l’avantage sélectif est démontré. Pourtant les concurrents d’Apple, qui sont également des multinationales, n’ont-ils pas accès aux mêmes dispositifs fiscaux ? Les aides d’Etat demeurent donc le seul domaine du droit de la concurrence dans lequel l’impact réel de la mesure en question semble pouvoir être totalement négligé.
