Tant décrié, l’Accord économique et commercial global (AECG) ou Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), traité de libre-échange entre l’Union européenne (UE) et le Canada a été signé le 30 octobre 2016 après sept ans de négociations et une véritable refonte juridique. Il est le premier accord commercial bilatéral de l’Union européenne conclu avec une grande puissance économique2 et entrera en vigueur après la ratification du Parlement européen et des 38 parlements nationaux et régionaux.
Par Wesley Pydiamah (1), avocat of counsel, Eversheds Paris LLP
Ce traité permettra aux entreprises de l’UE de bénéficier de débouchés commerciaux indiscutables. Il réduira ainsi la quasi-totalité des droits de douane et mettra fin aux restrictions en matière d’accès aux marchés publics ou de services.
Tout comme l’accord de libre-échange (TTIP) entre l’Union européenne et les Etats-Unis, l’AECG continue néanmoins de susciter de vives critiques. L’introduction d’un système de règlement de différends en matière d’investissement ou Investment Court system (ICS), et la compatibilité d’un tel système avec le droit de l’UE sont des sujets particulièrement controversés.
A l’origine, il était prévu de mettre en place un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats, communément appelé Investor-State Dispute Settlement (ISDS), que l’on retrouve notamment dans les traités bilatéraux d’investissement et qui permet aux investisseurs étrangers de former des recours contre un Etat devant un tribunal arbitral. Ce système vise à protéger les investisseurs étrangers contre des mesures discriminatoires ou expropriatrices ou encore de traitements inéquitables de la part des pouvoirs publics des Etats dans lesquels ces investissements sont réalisés.
Au final et au terme d’un marathon de négociations, le recours aux tribunaux arbitraux ad hoc a été remplacé par un tribunal permanent des investissements. Censé répondre à certaines inquiétudes d’ONG, qui militent en réalité pour l’abolition totale de l’ISDS, le traité nouvellement conclu attire tout autant de critiques des professionnels de l’arbitrage, même si des voix discordantes se font désormais jour pour soutenir la création de ce tribunal permanent.
Les membres du tribunal ne seront pas désignés par les parties
Le premier fait marquant a trait au mode de désignation des membres du tribunal. Alors que c’est pourtant une pratique répandue dans le domaine de l’arbitrage international, il n’appartiendra désormais plus aux parties de désigner les membres du tribunal permanent. La Commission européenne soutenait fortement l’idée que les membres du tribunal permanent ne devaient avoir aucune relation avec les parties et, par conséquent, ne sauraient être nommés par elles. Ainsi, les quinze membres du tribunal permanent seront nommés par le comité mixte de l’AECG pour une durée de cinq ans renouvelable une fois (3).
Ce changement a un impact sur la qualification de ce système de résolution des différends. En effet, en arbitrage (interne comme international), une place prépondérante est laissée à la volonté des parties notamment dans l’organisation de la procédure et la désignation des arbitres. Le corollaire nécessaire est que la désignation des membres de ce tribunal permanent se fera par les soins du comité mixte de l’AECG, autrement dit par l’UE et le Canada eux-mêmes, ce qui n’est pas pour rassurer les investisseurs privés soucieux d’éviter que les Etats ne se retrouvent être juge et partie et surtout, ne retiennent qu’un certain profil au détriment d’experts qui ont fait leurs preuves dans la résolution des différends internationaux entre investisseurs et Etats. Une certaine vigilance s’imposera.
Garanties de compétence, d’indépendance et d’impartialité renforcées
La nouvelle rédaction du chapitre 8 du traité a également renforcé les garanties de compétence, d’impartialité, d’indépendance des membres du tribunal permanent. Ainsi, chaque membre du tribunal doit avoir les mêmes qualifications que les membres de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) (être officier de justice, juriste et avoir une expertise en droit international public) (4).
Ce gage de compétence et d’impartialité se traduit de plusieurs manières. D’une part, le tribunal permanent statuera en formation de trois membres désignés par un tirage au sort (un ressortissant de l’Union européenne, un ressortissant canadien, un ressortissant d’un état tiers). Cette formation sera présidée par le ressortissant de l’Etat tiers (5). D’autre part, les membres du tribunal permanent doivent répondre à des règles éthiques de conduite strictes. Ainsi, un membre ne peut être affilié à aucun gouvernement et ne peut être conseil ou expert dans des arbitrages d’investissement en cours ou à venir (6). A l’évidence, ces dispositions ont pour but d’éviter les conflits d’intérêts de natures diverses qui ont pu entacher la réputation de l’ISDS dans le passé.
Instauration d’un mécanisme d’appel
Le mécanisme de résolution des différends de l’AECG prévoit un mécanisme d’appel (7). Ainsi, l’investisseur étranger ou l’Etat pourra interjeter appel de la décision du tribunal permanent pendant une durée de quatre-vingt-dix jours à compter du prononcé de cette décision (8). Cette cour aura un pouvoir de révision des décisions rendues par le tribunal. Elle pourra les modifier ou les infirmer.
Transparence de la procédure
Afin de garantir la transparence des procédures, tous les documents (mémoires des parties, pièces) seront disponibles et toutes les audiences seront publiques (9). Seulement certaines informations couvertes par le secret des affaires ne seront pas communiquées. Ici encore, cette transparence totale des procédures est inédite et n’est pas commune en arbitrage. Elle a été rendue légitime en raison de certains arbitrages d’investissement qui, plus que d’autres, ont pu incarner des problématiques d’intérêt général (par exemple, Philip Morris c. l’Australie pour les mesures de santé publique ou encore Vattenfall c. l’Allemagne concernant la décision du gouvernement allemand en matière de sortie du nucléaire).
Le tribunal permanent des investissements conserve malgré tout certaines caractéristiques propres à l’arbitrage international
Même si le système de résolution des différends instauré par l’AECG se distingue nettement de l’arbitrage international, il en conserve certaines caractéristiques. En effet, ce système repose en partie sur des règlements d’arbitrage (CIRDI et CNUDCI) et use en partie des règles d’exécution des sentences CIRDI et de la Convention de New York de 1958 qui sont des instruments propres à l’arbitrage international (10).
En outre, les membres du tribunal permanent des investissements appliqueront les standards de protection des investissements tels que la non-discrimination, le traitement juste et équitable tout comme les tribunaux arbitraux établis sur la base des traités bilatéraux d’investissement. Tout un corpus de règles jurisprudentielles (même si le terme ne prête pas à la nature même de l’arbitrage) a ainsi été défini dans des centaines de sentences arbitrales. Même si le tribunal permanent n’est pas tenu par les décisions d’autres tribunaux arbitraux, il est loisible de penser qu’il en tiendra compte afin de préserver une certaine sécurité juridique.
La compatibilité de l’AECG avec le droit de l’UE
Une autre préoccupation concerne la compatibilité du tribunal permanent avec le droit de l’UE. En effet, la CJUE dispose d’un pouvoir exclusif pour donner une interprétation définitive du droit de l’UE, afin d’en assurer une application uniforme. Les décisions contraignantes rendues par le tribunal de l’AECG pourraient menacer cette application uniforme, lorsqu’elles incluraient des questions d’interprétation du droit de l’UE.
Pour tenter de répondre à cette critique, l’AECG prévoit que le tribunal permanent n’analysera le droit national qu’à l’aune de l’interprétation dominante donnée par les cours étatiques. Par ailleurs, l’UE et le Canada auront le droit d’adopter des interprétations contraignantes et d’émettre des observations lorsqu’ils ne seront pas défendeurs, (11) ce qui leur permettra d’avoir une influence sur l’interprétation de l’accord.
Conclusion
Contrairement aux idées reçues, le tribunal permanent instauré par l’AECG n’est pas «une cour arbitrale privée» ni un tribunal arbitral classique. Il s’agit d’un mécanisme unique qui n’a pas d’équivalent aujourd’hui. Ce tribunal permanent répond de manière satisfaisante aux préoccupations de la Commission européenne en renforçant les garanties d’indépendance, d’impartialité des membres du tribunal et introduit une transparence totale des procédures tout en garantissant aux investisseurs des protections substantielles.
Enfin et surtout, cette nouvelle donne en matière d’arbitrage d’investissement est surtout annonciatrice de l’objectif affiché de la Commission européenne de remplacer tous les traités bilatéraux d’investissement conclus par chacun des Etats membres par des traités du type AECG avec les pays tiers. En somme, une nouvelle étape dans le transfert des pouvoirs des Etats membres vers les institutions de l’UE. Pas forcément dans l’ère du temps avec les turbulences actuelles au sein de l’UE !
(1). L’auteur tient à remercier Tania Grasser, élève avocat EFB, pour son aide précieuse dans la rédaction de cet article.
(2). L’UE et le Vietnam ont signé un accord similaire qui est entré en vigueur le 1er octobre 2016.
(3). Articles 8.27.2 AECG et 8.27.5 AECG.
(4). Article 8.27.4 AECG.
(5). Article 8.27.6 AECG.
(6). Article 8.30 AECG.
(7). Article 8.28 AECG.
(8). Article 8.28.9 (a) AECG.
(9). Article 8.36.6 AECG.
(10). Article 8.41 AECG.
(11). Article 8.31.3 AECG.
