Par Louise Thiebaut, avocat, et Chloé Quenez, avocat, De Pardieu Brocas Maffei

La recherche de mixité en matière d’élections professionnelles n’est pas récente. Les négociateurs du protocole d’accord préélectoral (PAP) devaient se contenter jusqu’à présent d’examiner les moyens en vue d’atteindre une représentation équilibrée des femmes et des hommes sur les listes de candidatures. La pratique a toutefois prouvé l’absence d’effectivité de cette mesure.

Quant au dispositif plus contraignant qu’avait tenté d’instaurer la loi du 23 mars 2006 n° 2006-340, à savoir l’obligation de constituer des listes de candidats respectant, à l’unité près, la proportion de femmes et d’hommes présente dans chaque collège électoral, il a été déclaré contraire au principe d’égalité devant la loi par le Conseil constitutionnel dans une décision du 16 mars 2006.

Le nouveau dispositif issu de la Loi Rebsamen entre en vigueur le 1er janvier 2017. Surgit d’ores et déjà une première difficulté pratique liée au fait que la loi ne précise pas l’événement à retenir pour apprécier si un processus électoral doit respecter les nouvelles exigences : s’agit-il par exemple de la date de signature du PAP, du dépôt des listes de candidats ou encore de la date envisagée du 1er tour ? La date de signature du PAP semble la plus pertinente, puisque ce dernier entérine la proportion de femmes et d’hommes existante par collège, indispensable pour la composition des listes de candidats.

Les nouvelles règles s’appliqueront aux élections des délégués du personnel, du comité d’entreprise et donc de la délégation unique du personnel, tant aux listes de titulaires que de suppléants.

Plusieurs étapes du processus électoral sont affectées par cette recherche de parité.

Obligation de calculer la proportion de femmes et d’hommes par collège électoral

En premier lieu, une photographie de la proportion des femmes et des hommes composant la liste électorale de chacun des collèges devra être effectuée. Pour tenir compte de la concentration de femmes ou d’hommes dans certains métiers, ce pourcentage sera déterminé par collège électoral et non au niveau de l’effectif global de l’entreprise. Ceci nécessitera, de fait, d’établir les listes électorales dès l’ouverture des négociations du PAP.

En pratique, le calcul de cette proportion sera d’abord réalisé par l’employeur, qui détient les informations nécessaires, puis partagé avec les organisations syndicales présentes à la table des négociations. A cet égard, la jurisprudence impose à l’employeur de mettre à disposition des organisations syndicales, sur demande, les données permettant de contrôler la régularité des listes électorales.

La proportion de femmes et d’hommes par collège, qui conditionne désormais la régularité des listes de candidats et par voie de conséquence des élections, devra figurer dans le PAP (ou, le cas échéant, dans la décision de la Direccte).

Une erreur dans le calcul du pourcentage de femmes et d’hommes pourrait selon nous donner lieu à une action en justice visant à en obtenir la rectification en période préélectorale, ou à obtenir l’annulation des élections, postérieurement au scrutin.

Obligation d’informer les salariés de la part de femmes et d’hommes par collège électoral

Dès la signature du PAP (ou, le cas échéant, dès la décision de la Direccte), l’employeur devra informer les salariés de la part de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral.

En pratique, la communication de cette information au personnel de l’entreprise devrait, à notre sens, s’effectuer sans attendre l’affichage de la liste électorale si celui-ci n’intervient pas rapidement. L’information pourra notamment être diffusée par voie d’affichage, d’e-mail, de mise en ligne sur l’intranet ou par tout autre moyen permettant de lui conférer une date certaine.

Si aucune sanction spécifique n’est ici prévue, on ne peut exclure que les organisations syndicales y ayant un intérêt tentent d’obtenir par ce biais l’annulation totale des élections ou saisissent, a minima, les tribunaux avant le scrutin pour contraindre l’employeur à cette diffusion.

Obligation des organisations syndicales de composer des listes de candidats en considération de la représentation des femmes et des hommes dans le collège électoral

Deux règles supplémentaires ont été prévues afin d’imposer des listes de candidatures qui reflètent la représentation des femmes et des hommes au sein du collège électoral concerné :

Composition de la liste des candidats conforme à la proportion femmes/hommes :

Chaque liste devra désormais être établie avec la même part de femmes et d’hommes que celle composant le collège électoral.

Si au regard du pourcentage de femmes et d’hommes, le nombre de candidats par sexe sur la liste est un nombre à décimale, celui-ci sera arrondi afin d’obtenir un nombre entier (arrondi à l’entier supérieur en cas de décimale supérieure ou égale à 5, et à l’entier inférieur en cas de décimale inférieure à 5).

Alternance de femmes et d’hommes sur la liste des candidats :

Les listes devront être présentées en alternant le nom des candidats femmes et hommes, jusqu’à épuisement de l’un des sexes.

La loi ne précise pas le sexe du candidat devant figurer en tête de liste. Ce choix apparaît donc libre, alors même qu’il s’agit d’un élément influant directement la composition paritaire de l’instance élue, puisque le candidat en tête de liste sera le premier élu.

En l’absence de précision dans les textes, ces deux règles devront, selon nous, être observées tant dans les listes déposées au 1er qu’au 2nd tour des élections.

Dans les faits, la constitution de listes de candidats, qu’elles soient syndicales ou libres, s’en trouvera significativement complexifiée. Cette étape requerra d’autant plus d’attention qu’une composition irrégulière de liste pourrait être sanctionnée.

Risque d’annulation partielle des élections en cas de non-respect des règles de composition des listes de candidats

Dans un souci d’effectivité de son nouveau dispositif, le législateur a expressément prévu l’annulation partielle de l’élection dans deux hypothèses :

si une liste de candidats n’est pas composée d’un nombre de femmes et d’hommes proportionnel à la liste électorale : annulation de l’élection du nombre d’élus du sexe surreprésenté sur la liste. Cette annulation se fera en commençant par le dernier candidat élu de ce sexe sur la liste.

si la règle d’alternance des candidats des deux sexes n’est pas respectée sur une liste : annulation de l’élection du (ou des) élu(s) dont le positionnement sur la liste ne respecte pas cette règle.

Le périmètre de l’annulation est donc circonscrit aux seules élections de candidats présentés sur des listes non conformes. L’annulation n’entache pas l’ensemble du scrutin.

Aucune régularisation n’est toutefois possible, puisque aucune élection partielle ne devra être organisée si, du fait des annulations précitées, un collège électoral n’est plus représenté ou si le nombre des élus titulaires est réduit de moitié ou plus. L’annulation de l’élection de certains candidats entraînera donc la vacance de leurs sièges pendant la durée du mandat restant à courir. C’est donc finalement l’instance en tant que telle qui s’en trouvera pénalisée.

Le contentieux doit être porté devant le juge d’instance, dans un délai de 15 jours suivant la proclamation des résultats des élections (règle traditionnelle en matière d’élections professionnelles). Rien n’interdit toutefois une saisine du tribunal d’instance avant le scrutin, par exemple au stade de la publication des listes électorales ou à l’occasion du dépôt d’une liste de candidats.

En conclusion, ce nouveau dispositif témoigne d’une volonté ferme du législateur d’impliquer les acteurs des élections professionnelles dans la recherche effective d’une parité femmes hommes dans les instances représentatives du personnel. Force est donc de constater que la tendance est au durcissement de la législation en matière d’égalité femmes/hommes dans les différentes institutions ou organes de l’entreprise, à l’instar des conseils de surveillance et d’administration.