Les clauses d’exclusion, en ce qu’elles permettent d’imposer à tout associé de céder ses actions en raison de la survenance d’un événement spécifique préalablement visé comme motif d’exclusion, portent atteinte au droit de tout associé de rester au capital d’une société dont il est associé et sont donc strictement encadrées.
Par Sébastien Crepy, avocat collaborateur senior au sein du département corporate, et Tess Souquet-Basiege, stagiaire, Paul Hastings
I) Rédaction de la clause d’exclusion statutaire
L’insertion d’une clause statutaire d’exclusion peut intervenir soit lors de la constitution de la société, soit en cours de vie sociale.
1) Règles fondamentales à respecter
(a) Règles fondamentales concernant la validité de la clause
Les jurisprudences ayant accepté la validité des clauses d’exclusion ont subordonné leur validité à trois principales exigences. La première est relative à l’insertion de la clause dans les statuts (1).
La deuxième exige un certain degré de précision des motifs (2) et conditions de l’exclusion. Notamment, doivent être précisés l’organe social compétent, les délais offerts à l’intéressé pour présenter ses observations (3), les règles de quorum et de majorité du vote ou encore les modalités de versement à l’associé de la valeur des droits dont il se trouverait ainsi privé (4).
La troisième exigence concerne le respect des droits de la défense de l’associé dont l’exclusion est projetée. Toutefois, le défaut de respect des droits de la défense n’entraîne pas l’annulation de la procédure d’exclusion mais l’octroi de dommages-intérêts (5).
(b) Règles fondamentales concernant la décision d’exclusion
Un autre point qui ne cesse d’être rappelé par la jurisprudence porte sur l’obligation de respecter le droit fondamental de chaque associé de prendre part au vote sur sa propre exclusion lorsque les statuts stipulent que la décision doit être prise par l’assemblée générale des associés (6). La sanction de la violation de ce principe fondamental est sans appel (7), la clause d’exclusion dans son ensemble serait réputée non écrite (8) quand bien même une seule de ses stipulations, détachable de l’ensemble, serait illicite.
La Cour de cassation va même plus loin en affirmant qu’une régularisation a posteriori est impossible. La seule solution serait donc d’insérer une nouvelle clause d’exclusion nécessairement adoptée à l’unanimité des associés. Mais une situation de blocage peut alors très rapidement surgir : l’associé visé n’aurait en effet aucun intérêt à voter l’adoption d’une clause dont il serait très probablement la prochaine cible.
(c) Règles fondamentales concernant la modification de la clause
Concernant les sociétés par actions simplifiées, la loi prévoit que toute modification de la clause d’exclusion devra être adoptée à l’unanimité des associés (9).
En ce qui concerne les autres formes de sociétés, la question se pose. Dans une jurisprudence récente, la cour d’appel de Paris a assimilé une diminution des droits des associés à une augmentation de leurs engagements (10) pour laquelle l’unanimité est légalement requise (11). Les modifications constituant une augmentation des engagements des associés requièrent donc l’unanimité.
2) Libre appréciation du rédacteur
(a) Libre appréciation concernant les motifs d’exclusion
L’exclusion ne peut être arbitraire, discrétionnaire ni intervenir ad nutum : les statuts devront prévoir les motifs d’exclusion de manière exhaustive. Ces motifs peuvent être objectifs ou subjectifs à condition d’être suffisamment précis. Toutefois, il est nettement préférable de prévoir des motifs aussi objectifs que possible afin d’éviter une contestation devant les tribunaux, le contrôle judiciaire des motifs de l’exclusion étant d’ordre public (12).
A titre d’exemple, on peut citer comme motifs d’exclusion objectifs : la violation d’une clause statutaire, l’obstruction à des opérations importantes pour la société, le changement de contrôle de l’associé personne morale ou encore l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire à son encontre (13).
(b) Libre appréciation concernant l’organe compétent pour décider l’exclusion
Les statuts ont toute liberté pour décider quel organe a compétence pour prendre une mesure d’exclusion. Il peut s’agir de la collectivité des associés, d’un organe de direction, d’un tiers arbitre ou encore d’un dirigeant (14). Il est toutefois préférable de désigner un organe collégial (15).
Pour éviter d’éventuelles situations de blocage, la solution peut être de prévoir que l’exclusion ne sera pas prononcée par une décision collective des associés, mais par un autre organe tel qu’un organe ad hoc. Dans cette dernière hypothèse, le vote de l’intéressé pourrait ainsi être aisément exclu, ces autres organes ne rentrant pas dans le champ d’application de l’article 1844 du Code civil.
Un aménagement des modalités d’adoption de la décision d’exclusion pourrait également être prévu en décidant, par exemple, d’instituer un plafonnement des voix ou en décidant que chaque associé ne disposera que d’une seule voix, quelle que soit sa participation au capital.
II) Procédure d’exclusion
La procédure de décision (1) ainsi que les effets postérieurs (2) sont logiquement diligentés par la précision des motifs et conditions de l’exclusion.
1) Procédure décisionnelle
a) Modalités à respecter avant la prise de décision
Lorsque survient un motif d’exclusion, tout associé peut demander à la société l’exclusion de l’associé concerné par l’événement. Le dirigeant (le gérant, le directeur général ou le président selon la forme sociale) disposera ensuite d’un délai, précisé par les statuts, à compter de cette demande pour en informer l’intéressé et les autres associés, en précisant les motifs invoqués.
Pendant un certain délai (précisé dans les statuts) à compter de la notification précitée, l’associé dont l’exclusion est projetée pourra faire toutes observations écrites et communiquer toutes pièces utiles à sa défense.
b) Modalités à respecter lors de la prise de décision
L’organe compétent doit ensuite se réunir. Dans l’hypothèse la plus fréquente, l’assemblée générale des associés est compétente pour voter l’exclusion et la prise de décision résulte d’un vote plutôt que d’une consultation écrite. Ce choix est par ailleurs préférable en matière de respect des droits de la défense de la personne visée.
Cette dernière devra recevoir une convocation à l’assemblée par lettre recommandée au moins quinze jours avant sa tenue et contenant l’exposé détaillé des motifs de l’exclusion envisagée pour l’inviter à présenter sa défense (16).
Lors de la tenue de l’assemblée, ce dernier est invité à faire valoir ses moyens de défense et peut, à ses frais, requérir la présence d’un huissier de justice. Il ne peut toutefois imposer de se faire assister par un avocat, du moins lors de l’assemblée (17). Son absence lors du vote ne remet pas en cause la validité de la procédure s’il s’est volontairement abstenu de participer.
La décision d’exclusion doit ensuite être prise à la majorité requise par les statuts. La décision doit être prise en considération des droits de l’intéressé, tant pour le calcul du quorum que pour le calcul de la majorité.
2) Effets postérieurs
La cession des actions ou des parts de l’associé exclu est une conséquence nécessaire de l’exclusion. Elle entraîne à la charge de l’associé une obligation de vendre et un droit de recevoir la valeur des droits dont il est ainsi privé (18). La société est alors tenue de racheter ses actions ou de les faire racheter par un associé ou un tiers acquéreur. Si la société rachète elle-même les actions, elle dispose d’un délai de six mois pour les céder ou les annuler par réduction du capital social (19).
a) Date de la perte de la qualité d’associé
L’intéressé ne perd en principe son statut d’associé que postérieurement au remboursement de la valeur de ses droits sociaux. La jurisprudence, en se fondant sur l’article 1860 du Code civil, a récemment confirmé que toute clause statutaire contraire serait écartée (20). L’associé conserve donc son droit de percevoir les dividendes et même de voter aux décisions postérieures à celle décidant son exclusion. Il en va toutefois différemment dans les SAS, pour lesquelles la loi prévoit que la décision d’exclusion peut priver l’associé de ses droits non pécuniaires tant qu’il n’a pas cédé ses actions (21).
b) Modalités et date d’évaluation des droits sociaux de l’associé exclu
Depuis l’ordonnance du 31 juillet 2014, l’article 1843-4 II du Code civil, dans sa nouvelle rédaction, autorise les statuts à prévoir la cession par un associé de ses droits sociaux ou leur rachat par la société à un prix déterminé ou déterminable.
Au contraire, les statuts peuvent laisser cette évaluation à un tiers estimateur. La Cour de cassation a récemment décidé que la date d’évaluation des droits sociaux que doit retenir le tiers, sauf disposition statutaire contraire, n’est pas celle de la décision d’exclusion mais celle qui est le plus proche de la cession future, c’est-à-dire du remboursement .
En cas de contestation et si les statuts ne permettent pas de déterminer le prix de rachat, ce dernier devra être fixé par un expert conformément à la procédure établie par l’article 1843-4 du Code civil.
(1). Cass. com., 8 février 1982.
(2). Cass. com., 21 octobre 1997.
(3). Cass. com., 20 mars 2012.
(4). Cass. com., 8 mars 2005.
(5). Cass. com., 9 novembre 2010.
(6). Cass. com., 10 février 2015.
(7). Cass. com.,9 juillet 2013.
(8). Article 1844-10, alinéa 2 du Code civil
(9). Article L. 227-19 du Code de commerce.
(10). CA Paris 17 février 2015.
(11). Article 1836 du Code civil.
(12). Cass. com., 21 octobre 1997.
(13). Cass. com., 8 mars 2005.
(14). Cass. com., 20 mars 2012.
(15). Cass. com., 20 mars 2012.
(16). CA Orléans, ch. Des urgences, 15 février 2012.
(17). Cass. com., 10 mai 2006.
(18). Cass. com., 8 mars 2005.
(19). Article L. 227-18, alinéa 2 du Code de commerce.
(20). Cass. com., 5 mai 2015.
(21). Article L. 227-16, alinéa 2 du Code de commerce.
22. Cass. com., 16 septembre 2014.
