Le décret dit « tertiaire » du 23 juillet 2019, entré en vigueur le 1er octobre 2019, met la pratique des baux commerciaux à l’épreuve. Les bailleurs et les preneurs doivent adapter le contrat et anticiper des problématiques qui, si elles semblent éloignées dans le temps pour atteindre des objectifs finaux à 2050, méritent d’être d’ores et déjà traitées.
Par Amélie Pinçon, associée, et Eléa Legrain, collaboratrice, Altana
Le décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019, dit « décret tertiaire », entré en vigueur le 1er octobre 2019 est le décret d’application de l’article L. 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation, créé par la loi n° 2018-1021 dite « Elan » du 23 novembre 2018. Il institue deux nouvelles obligations à la charge des propriétaires et occupants de bâtiments à usage tertiaire. D’une part, ces derniers doivent réduire le niveau de consommation d’énergie afin d’atteindre un « objectif de réduction ». D’autre part, ils sont tenus de renseigner tous les ans, sur une plateforme numérique dédiée, Operat, ledit niveau de consommation d’énergie afin de permettre un suivi du respect de la première obligation, outre la création d’une nouvelle annexe au contrat de bail pour les secteurs concernés.
Des objectifs ambitieux
Les obligations sont particulièrement contraignantes pour les assujettis, puisque l’objectif de réduction est ambitieux : soit un objectif, exprimé en valeur relative, de 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport à une consommation de référence à déclarer par l’assujetti, avec des possibilités d’ajustement en fonction des spécificités du bâtiment ; soit un objectif, exprimé en valeur absolue par catégorie d’activité, à définir par les textes d’application.
Le Code de la construction et de l’habitation ne définissait toutefois que les principes généraux de ces nouvelles obligations. Le décret tertiaire est venu apporter de nombreuses précisions indispensables à leur application. Il a notamment défini le champ d’application de l’obligation de réduction du niveau de consommation d’énergie : tout bâtiment, ou partie ou ensemble de bâtiments, hébergeant une activité tertiaire marchande ou non marchande comme les services publics, sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1 000 m², et existant à la date de publication de la loi Elan, c’est-à-dire au 24 novembre 2018. Il ne fait ici aucun doute que la volonté du législateur est d’assujettir le plus grand nombre possible de bâtiments à ces nouvelles obligations, ce qui ressort par ailleurs de l’étude d’impact du décret.
Le décret tertiaire fixe les sanctions à défaut de déclaration des données sur la plateforme, mais également à défaut d’atteinte des objectifs de réduction. Si, de prime abord, ces sanctions ne paraissent pas particulièrement sévères (mises en demeure par le préfet, amende administrative d’un montant maximum de 7 500 euros), elles peuvent être dissuasives puisque le nom des entreprises n’ayant pas respecté leurs obligations de réduction comme de déclaration sera publié sur un site internet géré par l’Etat, selon une logique de « name and shame ».
Le décret tertiaire a donc déterminé les contours et la teneur des nouvelles obligations créées par la loi Elan. Il laissait cependant à des arrêtés ultérieurs le soin de préciser certaines notions et de définir les modalités plus techniques d’application des obligations nouvelles créées.
D’indispensables arrêtés d’application
Le premier arrêté d’application du 10 avril 2020, publié au Journal officiel du 3 mai 2020, définit ainsi plus précisément certaines notions, comme celle de « propriétaire » au sens du décret (« celui qui dispose de la propriété immobilière », ce qui désigne à la fois un propriétaire unique ou une copropriété, « quelle que soit sa forme juridique ») ou de « locaux d’activité », en donnant de précieux exemples : « bureaux professionnels, commerces, établissements d’enseignement, établissements de santé, locaux sportifs, locaux culturels, entrepôts, etc. ». Cet éclairage est venu confirmer, si besoin était, la volonté du législateur de définir un champ d’application qui soit le plus large possible.
Sur la teneur même de l’obligation de réduction du niveau de consommation d’énergie, le premier arrêté d’application a par ailleurs donné de nombreuses précisions utiles sur les modalités d’ajustement de l’objectif en fonction des caractéristiques propres du bâtiment : variations climatiques liées à la situation géographique, contraintes techniques, architecturales et patrimoniales, volume d’activité, disproportion entre le coût des travaux à entreprendre pour réduire le niveau de consommation d’énergie et l’avantage en termes de performance énergétique, et enfin mutualisation des résultats atteints en termes de réduction du niveau de consommation d’énergie à l’échelle de tout ou partie du patrimoine de l’assujetti.
L’arrêté du 10 avril 2020 a donc apporté des clarifications et précisions bienvenues quant aux modalités d’application du décret tertiaire. D’autres arrêtés d’application sont toutefois attendus pour parfaire le dispositif et donner aux propriétaires et occupants de bâtiments à usage tertiaire tous les outils pour atteindre les objectifs fixés par les textes, et notamment pour définir l’objectif de réduction du niveau de consommation d’énergie exprimé en valeur absolue par catégorie d’activité.
C’est chose – en partie – faite avec le nouvel arrêté d’application du 24 novembre 2020, publié au Journal officiel du 17 janvier 2021. Cet arrêté vient, entre autres, déterminer le niveau de consommation à atteindre, exprimé en valeur absolue, pour les catégories d’activité suivantes : bureaux, logistique, établissements d’enseignement, avec des sous-catégories en fonction des modalités d’occupation, par exemple pour les bureaux (bureaux standards cloisonnés, flex office et open space).
Ce nouvel arrêté d’application a en outre apporté de nombreuses précisions techniques utiles, tant en ce qui concerne les modalités d’accès et d’utilisation de la plateforme Operat que sur les différents modèles de formulaires, programmes d’actions et dossiers techniques à remplir par les assujettis. L’arrêté du 24 novembre 2020 contient en outre le modèle d’attestation numérique annuelle. Automatiquement généré chaque année par la plateforme, celle-ci constitue la nouvelle annexe obligatoire au contrat de bail. Elle devra, dès lors, être articulée avec l’annexe environnementale si les locaux font plus de 2 000 m², et avec le diagnostic de performance énergétique. Ce dernier connaîtra lui-même une importante évolution dès le 1er juillet 2021 avec l’évolution des méthodes de calcul, de nouvelles informations à intégrer et des dates de validité raccourcies.
Malgré ces nouvelles précisions, un (voire plusieurs) arrêté d’application reste nécessaire pour déterminer l’objectif de réduction, exprimé en valeur absolue, du niveau de consommation d’énergie pour toutes les catégories d’activité qui ne sont pas visées par l’arrêté du 24 novembre 2020.
La pratique des baux commerciaux à l’épreuve
Tant les propriétaires que les locataires doivent donc adapter leurs contrats de baux commerciaux pour intégrer ces nouvelles obligations et répartir entre eux l’atteinte des objectifs et les obligations de communication des consommations d’énergie. Sur les moyens à mettre en œuvre pour atteindre l’objectif de réduction du niveau de consommation d’énergie, le décret tertiaire donne des pistes aux assujettis, sans toutefois les contraindre à adopter un mode d’action particulier.
Pour les bâtiments faisant l’objet d’un bail commercial, le décret tertiaire laisse aux parties au contrat de bail le soin de répartir entre elles la charge des obligations créées par le décret. Il s’agit, d’une part, de répartir entre les parties au bail la charge des travaux de performance énergétique, tant du point de vue de leur coût, sous la double limite de l’article R. 145-35 du Code de commerce et de l’article 606 du Code civil, que de la maîtrise d’ouvrage, ce qui dépend en grande partie du mode d’occupation de l’immeuble (mono-utilisateur, multi-utilisateurs, copropriété, etc.). D’autre part, concernant la déclaration des données de consommation d’énergie sur la plateforme numérique, le décret tertiaire indique que les données devront être transmises au plus tard le 30 septembre de chaque année, et pour la première fois le 30 septembre 2021 au plus tard, pour les données de consommation portant sur l’année civile 2020. Là encore, une totale liberté est laissée aux parties du contrat de bail commercial pour organiser la communication, encore faut-il l’organiser contractuellement.
Il ne fait plus aucun doute que la transition écologique est en marche, le praticien des baux commerciaux ne doit pas la rater !
