Dans le droit fil d’autres institutions d’arbitrage, l’espace OHADA se dote d’instruments remodelés en matière de règlement alternatif des différends. Ainsi, la session annuelle du Conseil des ministres de l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (ci-après OHADA) s’est tenue du 23 au 24 novembre 2017 à Conakry, en République de Guinée. Lors de cette session, les ministres ont enrichi le corpus normatif de l’Organisation en adoptant d’une part un nouvel Acte uniforme relatif à la médiation, et en révisant d’autre part l’Acte uniforme relatif à l’arbitrage ainsi que le Règlement d’arbitrage de la Cour commune de justice et d’arbitrage (ci-après le Règlement de la CCJA).
Par Wesley Pydiamah, associé chez Eversheds Sutherland, et Ghislaine Eponou, stagiaire EFB
Ces nouveaux textes, qui entreront en vigueur le 15 mars 2018, visent non seulement à rassurer les acteurs du commerce international opérant sur le continent, mais ambitionnent également de combler certaines lacunes qui ont pénalisé l’essor des modes alternatifs de règlement des différends dans l’espace OHADA.
I. L’introduction de la médiation dans le droit OHADA
Afin de favoriser la résolution amiable des différends, le législateur OHADA a introduit dans son dispositif législatif une réglementation propre à la médiation. La réforme permet ainsi de consacrer cette pratique dans l’espace OHADA et de combler le vide juridique existant dans certains Etats membres.
Un vaste champ d’application
Cet outil juridique s’applique à tous types de différends, qu’il s’agisse d’un litige, d’un rapport conflictuel ou d’un désaccord entre personnes physiques ou morales. Il s’étend même aux différends ne découlant pas d’un rapport juridique.
La médiation peut être mise en œuvre par les parties elles-mêmes ou sur invitation d’une instance étatique ou arbitrale. Le nouveau dispositif prévoit aussi bien la médiation ad hoc qu’institutionnelle.
La souplesse est de mise, notamment en ce qui concerne la notion de médiateur qui s’entend au sens large : elle désigne ainsi tout tiers quelle que soit son appellation ou sa profession dans son Etat d’origine.
Une procédure souple
En vertu du nouveau texte sur la médiation, les parties disposent d’une grande liberté quant à la détermination des modalités de la procédure. Ainsi, elles peuvent choisir le nombre de médiateurs, la manière dont la médiation sera conduite ainsi que les modalités concernant les frais de la médiation. Le médiateur peut faire des propositions aux parties sans leur imposer une solution. De même, il est loisible à une partie de mettre unilatéralement fin à la procédure. Enfin, fait novateur, si la médiation aboutit à un accord, celui-ci est susceptible d’exécution forcée par le juge.
II. Les principaux changements en matière d’arbitrage
Une compétence élargie de la CCJA
L’un des aspects notables du nouveau Règlement est qu’il étend expressément la compétence de la CCJA pour administrer les différends relatifs aux investissements. En effet, en vertu du nouvel Article 2.1 du Règlement de la CCJA, celle-ci peut désormais être saisie d’une procédure arbitrale fondée sur un code ou un traité d’investissement. Il s’agit ici d’une évolution importante en raison du nombre croissant de litiges entre investisseurs et Etats africains. Ainsi, en 2017, près de 22 % des 135 affaires enregistrées par le Centre international pour le règlement des différends internationaux impliquaient un Etat africain1.
En outre, le nouveau dispositif prévoit des règles spéciales pour les arbitrages complexes. La CCJA est ainsi compétente pour administrer un différend impliquant plusieurs parties, plusieurs contrats ou plusieurs conventions d’arbitrage. Cela permettra d’éviter l’éparpillement d’un même litige avec le risque de décisions contradictoires et assurera ainsi une meilleure gestion des procédures arbitrales, y compris sur les questions touchant aux coûts.
Une transparence accrue
Sous l’ancien règlement d’arbitrage, la mission de la CCJA était de parvenir à une «solution arbitrale». Ceci pouvait créer une confusion entre les rôles de la CCJA et ceux du tribunal arbitral. Cette position était d’autant plus surprenante que l’ancien règlement indiquait clairement que la CCJA ne tranchait pas elle-même les différends. Le nouveau dispositif vient donc utilement préciser que la mission de la CCJA est surtout d’administrer la procédure arbitrale.
Par ailleurs, sous le précédent régime, les décisions administratives de la CCJA n’étaient ni motivées ni susceptibles de recours. Sous le nouveau Règlement, la communication des motifs aux parties qui en font la demande est prévue.
De même, le secrétaire général de la CCJA a désormais la faculté de publier des extraits de sentences arbitrales sans pour autant mentionner les éléments permettant d’identifier les parties. C’est une innovation importante qui permet de rendre plus accessible le droit de l’arbitrage OHADA, de faciliter sa compréhension tout en contribuant au développement de sa jurisprudence.
Une plus grande liberté pour les arbitres
La liberté contractuelle implique que les parties peuvent choisir la loi applicable au fond du litige. En l’absence de choix des parties, il appartient généralement au tribunal arbitral de déterminer la loi qu’il appliquera. Sous l’ancien règlement, en cas d’absence de choix des parties, le tribunal arbitral devait passer par la règle de conflit de lois. La réforme supprime cette obligation et autorise le tribunal arbitral à appliquer directement la loi qu’il estime la plus appropriée.
La réforme supprime également une anomalie liée aux pouvoirs du président du tribunal arbitral. En effet, l’ancien Article 22.3 du règlement prévoyait que la sentence arbitrale est rendue à la majorité en présence de trois arbitres. A défaut de majorité, le président du tribunal arbitral pouvait statuer seul, ce qui avait pour effet de donner des pouvoirs exorbitants et prépondérants au président du tribunal arbitral, même lorsqu’il était dans une position minoritaire. L’affaire n’était, dès lors, plus tranchée par un tribunal arbitral constitué de trois arbitres mais plutôt par un arbitre unique. Le nouveau Règlement corrige cette anomalie en prévoyant désormais que la sentence doit être rendue à la majorité des voix.
La célérité des procédures est de mise
Le nouveau Règlement raccourcit également les délais afin d’accélérer le cheminement de la procédure arbitrale jusqu’au prononcé de la sentence. Ainsi, la partie défenderesse dispose de trente jours et non plus quarante-cinq jours pour adresser sa réponse à la requête d’arbitrage. De même, le tribunal arbitral doit tenir la réunion de cadrage sous quarante-cinq jours et non plus dans les soixante jours de sa saisine. Le Règlement indique expressément que les parties doivent agir avec célérité et s’abstenir de toutes mesures dilatoires.
Une procédure plus rapide du recours en annulation
Si les motifs d’annulation des sentences arbitrales sont dorénavant les mêmes sous les nouveaux textes de l’Acte uniforme et du Règlement de la CCJA, un autre aspect de la réforme mérite d’être souligné : si la juridiction étatique, devant laquelle un recours est formé, ne statue pas dans les trois mois de la saisine, elle est dessaisie au profit de la CCJA qui statue dans un délai maximum de six mois. Cette disposition vise à éliminer tout risque d’enlisement des recours devant les tribunaux locaux qui, selon les Etats au sein de l’espace OHADA, peuvent engendrer des délais plus ou moins conséquents.
Des frais d’arbitrage encadrés
Le nouvel article 24.4 du Règlement prévoit que «toute fixation d’honoraires sans l’aval de la Cour est nulle et de nul effet, sans que cela ne puisse constituer une cause d’annulation de la sentence.» Cette disposition vise sans aucun doute à éviter des frais d’arbitrage trop élevés. Elle a le mérite de prévenir un énième conflit entre la CCJA et les arbitres sur la question de leurs honoraires. L’on se souvient qu’en 2016, la Cour avait annulé une sentence octroyant 34 millions d’euros en faveur de Getma contre la République de Guinée parce que les arbitres avaient conclu un accord unilatéral avec les parties afin d’augmenter leurs honoraires. Il n’est pas certain que cette nouvelle disposition fasse taire certaines critiques sur le système de fixation d’honoraires, car la CCJA se doit malgré tout d’attirer les arbitres de renommée mondiale pour garantir son essor. Qui ne connaît l’adage : «Tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage.»
En somme, cette réforme est à saluer car elle permet à l’espace OHADA de s’adapter à la concurrence et de renforcer la transparence, la célérité et l’efficacité des procédures arbitrales en son sein. Le véritable gage d’une réforme réussie ne pourra cependant se vérifier que dans quelques années, à condition que les entreprises présentes sur le continent et leurs conseils acceptent de changer de paradigme en matière de règlement des différends.
