Ces dernières années, les clauses d’indexation ont été passées au crible par les juges et souvent remises en cause lorsque les praticiens osaient faire preuve d’un peu de créativité. Qu’est-il encore possible pour un bailleur de stipuler dans un bail commercial pour ne pas se voir censurer l’indexation de son loyer en cours de bail ?
Par Michaël Lévy, associé, et Corinne Knopp, associée, Hogan Lovells
Rappelons tout d’abord que les baux commerciaux couvrent une majeure partie des locaux occupés pour des activités commerciales, industrielles ou professionnelles. Pour tenir compte de l’inflation, ils prévoient généralement que le loyer sera soumis à une indexation annuelle. Or, cette indexation est soumise à des dispositions d’ordre public du Code monétaire et financier (article L.112-2). Ainsi, le choix de l’indice ne peut pas être librement déterminé par les parties ; on utilise encore aujourd’hui l’indice du coût de la construction (ICC), qui est admis légalement, mais plus souvent les indices des loyers commerciaux (ILC) ou des activités tertiaires (ILAT) qui ont été créés pour correspondre à certaines activités et varier de façon moins volatile.
Un autre sujet préoccupe désormais les parties au bail commercial : quelles sont les clauses d’indexation valables ? Quelques éléments de réponse ci-dessous.
La clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse dite clause «à effet cliquet»
La clause d’indexation ne jouant qu’à la hausse est celle qui prévoit que l’indexation ne saurait avoir pour effet de ramener le loyer révisé à un montant inférieur au dernier loyer en cours.
La jurisprudence semble désormais fixée sur le sort de ces clauses d’indexation ; elles sont considérées comme illicites et doivent être réputées non écrites dans leur intégralité. Sur le fondement de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier, les juges considèrent qu’une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation, générant ainsi une distorsion, doit être réputée non écrite (1).
La clause d’indexation avec un loyer plancher
La clause d’indexation avec un loyer plancher est celle qui fait échec à la baisse du loyer, mais seulement en deçà du loyer d’origine (et non du dernier loyer en cours).
La Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée sur ce type de clause, mais la tendance semble également être à leur invalidité, sur le même fondement que la clause d’indexation à effet cliquet (2).
La clause d’indexation dite «tunnel»
Les clauses dites «tunnel» prévoient un encadrement de la variation de l’indice tant à la hausse qu’à la baisse. De telles clauses prévoient, par exemple, que le loyer indexé ne pourra varier de plus de 3 % chaque année (à la hausse comme à la baisse).
La Cour de cassation ne s’est pas encore prononcée et la doctrine reste partagée sur le risque d’illicéité de telles clauses au regard de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier.
Récemment, la cour d’appel de Lyon a estimé valable une clause d’indexation qui prévoyait une limite de l’indexation à 3 %, en plus ou en moins (3). La cour a jugé, au regard de l’article précité, que la clause n’emportait pas de distorsion et demeurait donc valable.
Aussi, le «tunneling» des clauses d’indexation, pour autant qu’il soit réciproque et symétrique, pourrait être admis. Dans la pratique, et en l’attente d’une réponse jurisprudentielle tangible, il serait préférable d’éviter l’insertion de ce type de clause dans les baux commerciaux.
La clause d’indexation à base fixe
Les clauses d’indexation prenant en compte un indice de base fixe ont été validées par la jurisprudence dès lors que leur mécanisme est correctement appliqué, c’est-à-dire lorsque l’indexation du loyer se fait chaque année sur la base du loyer initial convenu entre les parties, par comparaison entre l’indice de base fixe et l’indice de référence, qui lui seul évolue chaque année en fonction de l’année concernée.
En revanche, sont fréquemment réputées non écrites par les tribunaux, les clauses d’indexation à base fixe qui aboutissent à une distorsion dans le jeu de l’indexation du loyer, à raison d’une modification du loyer intervenue en cours de bail (4).
Dans cette hypothèse, l’indexation du loyer modifié en cours de bail, à la suite d’une renégociation des parties par exemple, sur la base de l’indice de base fixe et de l’indice de référence qui évolue chaque année, entraîne une distorsion du jeu de l’indexation invalidant la clause puisqu’elle n’est plus réalisée sur la même assiette de loyer.
La clause d’indexation au 1er janvier
La jurisprudence invalide les clauses d’indexation au 1er janvier dès lors qu’elles opèrent une distorsion la première année (5).
En effet, la clause d’indexation qui prévoit une variation indiciaire sur un an (qu’il s’agisse d’un indice de référence à base fixe ou non) alors que la période s’écoulant pour la première révision est inférieure (période correspondant à la date d’effet du bail jusqu’au 1er janvier de la première révision) doit être réputée non écrite puisqu’elle conduit à prendre en compte, dès la première révision, une période de variation de l’indice supérieure à celle s’étant écoulée entre la date d’effet du bail et celle de la première révision (6).
Clause d’indexation invalide : quelles sont les conséquences pratiques ?
Il ressort de l’analyse de la jurisprudence que la tendance soit à la censure des clauses d’indexation qui ne respectent pas strictement la variation naturelle de l’indexation. En conséquence, afin d’éviter toute surprise, il est recommandé de laisser l’indice jouer à la hausse comme à la baisse et de veiller à la prise en compte d’une période de variation de l’indice égale à la durée s’écoulant entre chaque révision.
Si la clause d’indexation est invalidée, les sanctions ci-après pourraient trouver à s’appliquer : la clause est réputée non écrite dans son intégralité (7) ; le bailleur a, vis-à-vis de son preneur, une dette de restitution des loyers indûment perçus par lui ; l’action du preneur tendant à remettre en cause la validité de la clause d’indexation est imprescriptible, et il existe néanmoins une prescription quinquennale concernant la restitution des loyers indûment perçus par le bailleur (8).
(1). Cass. 3e civ. 14 janv. 2016, n° 14-24.681, CA Paris, chambre 3, 13 avril 2016 – n° 14/06301 et CA Paris, Pôle 5, 7 février 2018 – n° 16/07034.
(2). CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 31 mai 2017, n° 15/04336, CA Lyon, 3e chambre A, 18 janvier 2018 – n° 14/10142 et CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 24 janvier 2018 – n° 16/09460.
(3). CA Lyon, 8e chambre, 28 fév. 2017 – n° 16/01794.
(4). Cass. Civ. 3e, 7 mai 2014 – n° 12-22.637, cour d’appel de Versailles, 20 octobre 2015, RG n° 15/00545 Cass. 3e civ., 25 févr. 2016 – n° 14-28.165, Cass. Civ. 3e, 9 février 2017 – n° 15-28.691.
(5). CA, Paris, Pôle 5, chambre 3, 20 Mai 2016 – n° 14/09332 et cour d’appel Versailles, chambre 12, 7 février 2017 – n° 15/08820.
(6). Cass. 3e civ., 9 févr. 2017 – n° 15-28.691.
(7). CA Lyon, 3e chambre A, 18 janvier 2018 – n° 14/10142 et CA Versailles, 12 juin 2017– n° 15/03929 : deux arrêts récents laissent tout de même planer un doute sur cette conséquence. Les cours d’appel de Lyon et de Versailles ont considéré que les clauses litigieuses étaient non écrites mais seulement pour la partie qui contrevenait aux dispositions de l’article L. 112-1 du Code monétaire et financier.
(8). CA Paris, chambre 3, 13 avril 2016, n°14/06301 : un arrêt isolé a condamné le bailleur à la restitution du trop-perçu depuis l’origine du bail.
