Le contrat-cadre de l’ISDA (International Swap and Derivatives Association), utilisé pour la première fois en 1987, a rapidement imposé son hégémonie en Europe. Référence pour des opérations de vente ou d’achat de produits dérivés, il a permis au droit britannique de devenir incontournable dans les transactions intra-Union européenne. Une prédominance sur le point d’être remise en cause par le Brexit. Une aubaine pour la France qui a déjà commencé à adapter son droit aux marchés internationaux. Eclairages avec Alban Caillemer du Ferrage, associé banque finance de Jones Day.
Quels sont les apports de la loi Pacte, examinée en ce moment à l’Assemblée nationale, en faveur du contrat-cadre ISDA pour les produits dérivés ?
La loi Pacte projette d’abolir les derniers freins à l’utilisation la plus large du nouveau contrat-cadre ISDA de droit français et d’élargir le champ des opérations éligibles à la compensation. Une de ses mesures est destinée à permettre la capitalisation des intérêts, lorsque ces intérêts sont calculés en application d’une convention-cadre de place. En France, il n’est en effet pas possible de capitaliser des intérêts sur des périodes inférieures à un an. Or, sur les marchés professionnels de produits dérivés, l’usage ancien et établi est de procéder à de telles capitalisations pour tout type d’intérêt, de retard ou non, et ce sur une base parfois quotidienne. Avec la loi Pacte, la France prend les devants en décidant d’abolir cette interdiction pour ces seules opérations et ces seuls contrats-cadres. C’est une réforme limitée qui maintiendra l’état actuel du droit pour toutes les opérations de crédit notamment. Mais cette réforme était attendue par les marchés internationaux. Et, si l’on veut assurer les conditions de son succès, il est important de conformer le nouveau contrat-cadre de droit français à ces usages, et cela sans réserve.
Quels sont les enjeux du contrat ISDA liés au Brexit ?
Il y a d’abord un enjeu de souveraineté. Il n’est pas anormal pour l’Union bancaire et l’Union des marchés de capitaux de souhaiter que ses marchés et ses acteurs opèrent dans un des droits de l’Union. Il y va de l’efficacité des mesures prises par l’ensemble de ses autorités de résolution. Mais il y va également du bon encadrement des conditions de compensation des opérations de pensions sur sa dette souveraine. Il y va enfin et surtout de la sécurité juridique de ses acteurs, puisque les jugements rendus par les tribunaux anglais cesseront de bénéficier après le Brexit du système de coopération judiciaire européen qui permet de les exécuter immédiatement sur le territoire de l’Union. Ces éléments sont à mettre en perspective avec une accélération rapide de l’intégration des marchés de l’Union qui seront bientôt une seule et même zone monétaire. Ainsi, les manifestations les plus claires de cette intégration sont les suivantes : le recours par le régulateur européen en matière financière de plus en plus systématique aux règlements plutôt qu’aux directives, et le renforcement des pouvoirs directs des régulateurs fédéraux que sont l’ESMA, l’EBA et l’IOPA.
Les tribunaux britanniques ont également imposé leurs compétences dans le cadre de litiges liés à des transactions intra-européennes. Le Brexit risque-t-il de compliquer les choses ?
Oui, pour les raisons évoquées et qui tiennent à la perte du bénéfice du système de coopération judiciaire européen. C’est justement dans ce cadre que la création des chambres internationales et que la signature des protocoles par le tribunal de commerce et la cour d’appel de Paris avec le Barreau sont des étapes importantes dans notre entreprise de conviction des marchés de recourir au droit français. La qualité et le professionnalisme de nos juges sont les conditions requises par les opérateurs internationaux pour faire basculer une partie de leurs opérations vers le droit français. C’est dans la qualité de notre «service après-vente» que repose tout entière notre capacité à convaincre. Les pouvoirs publics ont pris la mesure de cet enjeu, aussi, ces chambres sont désormais opérationnelles. Leurs présidents et les magistrats ont été nommés. Les premières audiences à la Cour d’appel (la chambre internationale du tribunal existait quant à elle depuis plusieurs années) sont programmées pour les prochaines semaines. Et les deux juridictions ne ménagent pas leur peine pour les faire connaître urbi et orbi. Sur le terrain de la formation des magistrats aux produits dérivés et aux conventions-cadres de place, plusieurs chantiers sont ouverts, notamment avec l’École nationale de la magistrature.
Quelle est la suite du processus pour le nouveau contrat-cadre ?
Le contrat-cadre de l’ISDA a été publié officiellement le 28 juin dernier, avec l’opinion de droit français émise à l’ISDA par le Cabinet Jones Day et confirmant sa validité en droit français. Il est opérationnel et utilisable dès à présent. Il faut désormais faire œuvre de pédagogie et convaincre les professionnels d’utiliser ce contrat. Les chantiers à suivre sont bien engagés. La documentation de collatéralisation des opérations doit aussi être publiée dans les semaines à venir. Et l’ISDA a engagé le processus de collecte d’opinions netting sur le nouveau contrat dans les 80 juridictions dans le monde qu’elle couvre.
