Au cours de la dernière décennie, la France a modifié par touches successives son système de contrôle des investissements étrangers (IEF), tantôt dans l’urgence en réaction à l’actualité économique (décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable connu sous le nom de décret Montebourg ou de décret Alstom (1)), tantôt de façon plus réfléchie, y compris avec le concours du Parlement (loi Pacte).
Par Vincent Brenot, associé, August Debouzy
Chacune de ces évolutions visait à adapter le contrôle des IEF aux réalités économiques du XXIe siècle et tendait à concilier deux objectifs peu compatibles : maîtriser les flux financiers dans certains secteurs sensibles et préserver l’attractivité économique de la France vis-à-vis de l’étranger. Le décret n° 2019-1590 du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France (2) (le «Décret de 2019») s’inscrit dans cette double optique. Ce décret, qui s’appliquera aux demandes déposées à compter du 1er avril 2020 (3), procède à une uniformisation et à une extension du champ d’application du régime de contrôle des IEF, tout en clarifiant la procédure au bénéfice des investisseurs.
Uniformisation et extension du champ d’application du régime de contrôle des IEF
Le Décret de 2019 modifie en profondeur l’architecture de la partie réglementaire du code monétaire et financier (le «CMF») relative aux IEF. Outre des changements de numérotation destinés à faciliter l’utilisation du texte, il substitue aux trois sections respectivement dédiées aux investissements en provenance des pays tiers, des Etats membres de la communauté européenne ou effectués par une entité de droit français, une section unique relative aux définitions des termes «investisseur» et «investissement» ainsi qu’au champ d’application de la procédure de contrôle des IEF.
Avant l’adoption de ce décret, les investissements et les activités concernés par le contrôle des IEF variaient en fonction de la nationalité de l’investisseur. Le champ d’application est désormais unique, quelle que soit l’origine de l’investisseur.
Une exception demeure, toutefois, s’agissant des investissements consistant à «franchir, directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 25 % de détention des droits de vote dans une entité de droit français». Dans cette hypothèse, le nouvel article R. 151-2 du CMF prévoit que l’opération n’est pas soumise à autorisation, si l’investisseur possède la nationalité d’un Etat membre de l’Union européenne ou bien celle d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France en vue de lutter contre la fraude fiscale et l’évasion, et qu’il est domicilié dans l’un de ces Etats.
Outre l’uniformisation du champ d’application du contrôle des IEF, le Décret de 2019 procède à son extension en abaissant le seuil de détention des droits de vote déclenchant son applicabilité de 33,33 % à 25 % et en élargissant la notion de contrôle par référence à l’article L. 430-1 du code de commerce (prise en compte des droits, contrats et autres moyens permettant d’exercer une influence sur l’activité de l’entreprise).
Enfin, le travail d’adaptation des secteurs soumis à contrôle aux enjeux contemporains se poursuit. Leur liste est ainsi élargie par l’ajout des activités de production, de transformation et de distribution de produits agricoles, celles d’édition, d’impression et de distribution des publications de presse d’information politique et générale et des services de presse en ligne d’information politique et générale ou encore les activités de recherche et de développement portant sur des technologies dites critiques, dont la liste est précisée par l’article 6 de l’Arrêté de 2019 : cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs, technologies quantiques et stockage d’énergie.
Avec l’adoption du Décret de 2019 ce sont quelque 750 entreprises supplémentaires qui sont potentiellement concernées par le contrôle des IEF. La maîtrise du foncier, qui excite pourtant bien des convoitises étrangères, demeure – à ce stade – hors de tout contrôle au titre des IEF. Il n’aurait pourtant pas été incohérent d’ajouter ce maillon primaire de la chaîne aux activités de production de produits agricoles désormais soumises à contrôle.
Une procédure clarifiée au bénéfice des investisseurs
Le Décret de 2019 apporte des réponses à certaines incertitudes auxquelles sont confrontés les investisseurs étrangers.
L’objet de la demande préalable exercée auprès du ministre a été modifié. Cette faculté, offerte aux investisseurs puis aux entités cibles, leur permettait de saisir préalablement le ministre pour déterminer si l’investissement envisagé devait faire l’objet d’une autorisation. Désormais, la question n’est plus de savoir si l’opération nécessite une autorisation mais si l’activité de la société cible entre dans le champ d’application du contrôle des IEF.
Ce changement de sémantique n’est pas neutre puisque les entités cibles pourront formuler une demande d’avis in abstracto, uniquement au regard de leur activité. Cela leur permettra le cas échéant d’attirer l’attention de potentiels investisseurs sur la nécessité de prévoir dans le calendrier de l’opération d’acquisition un délai pour l’obtention de l’autorisation du ministre (laquelle sera érigée en condition suspensive au closing).
L’investisseur peut également solliciter l’avis du ministre, à la condition d’y être autorisé par l’entité cible. Cette modification, que les praticiens appelaient de leurs vœux, est la bienvenue car elle améliore la prévisibilité du contrôle des IEF pour les investisseurs étrangers. Les dispositions relatives au délai d’instruction de la demande d’autorisation sont également amendées. Les deux mois d’instruction impartis au ministre sont remplacés par un délai scindé en deux temps.
Le ministre disposera de trente jours pour indiquer à l’investisseur si l’investissement relève ou non du contrôle des IEF. Le cas échéant, il précisera si l’autorisation est accordée ou si un examen complémentaire est nécessaire pour déterminer si la préservation des intérêts nationaux peut être garantie en assortissant l’autorisation de conditions. Dans cette hypothèse, le ministre disposera d’un nouveau délai de quarante-cinq jours pour refuser ou autoriser l’investissement.
L’instauration de ce mécanisme permettra vraisemblablement un gain de temps pour les investisseurs car ils pourront parfois obtenir une réponse sous trente jours. Petit bémol, le délai ne commencera à courir qu’à compter de la réception d’un dossier considéré comme complet par l’administration, laquelle conservera vraisemblablement sa pratique actuelle consistant à ne pas se prononcer en amont sur la complétude du dossier déposé, conservant ainsi une flexibilité sur le point de départ du délai de trente jours (source de crispation pour des opérateurs internationaux habitués à des procédures souvent plus cadrées). Le silence de l’administration, qui emportait jusqu’ici accord tacite, vaudra désormais refus.
Le Décret de 2019 instaure un nouvel article R. 151-9 au sein du CMF, relatif aux modalités de révision des conditions dont peut être assortie l’autorisation. Le ministre peut procéder à la révision des conditions à la demande de l’investisseur en cas d’évolution imprévisible, à la date de l’opération, des conditions économiques et réglementaires d’exercice de l’activité de l’entité cible, de modification de son actionnariat ou de modification des membres de la chaîne de contrôle.
Le ministre peut également, de son propre chef et dans le respect du principe de proportionnalité, modifier les conditions de l’autorisation dans certaines hypothèses. Il doit indiquer à l’investisseur les motifs justifiant un tel changement et lui permettre de présenter ses observations.
Enfin, les pouvoirs dont dispose le ministre sur le fondement de l’article L. 151-3-1 du CMF ont été précisés. Le ministre qui use de son pouvoir d’injonction, lorsqu’un investissement a été réalisé sans autorisation ou que les conditions de l’autorisation n’ont pas été respectées, pour demander à l’investisseur de modifier son investissement ou de respecter les conditions, doit préciser la nature des modifications ou des nouvelles conditions exigées. Le montant de l’astreinte prononcée par le ministre ne peut excéder cinquante mille euros par jour.
Après avoir digéré cette dernière étape de la réforme du contrôle des IEF, il deviendra rapidement urgent d’en préparer la suite pour éviter à certains pans de notre économie de tomber en victime collatérale des nouvelles guerres commerciales.
(1). Récemment complété par le décret n° 2018-1057 du 29 novembre 2018 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable.
(2). Complété par un arrêté du même jour (l’«Arrêté de 2019»).
(3). Ainsi que le précise son article 4, en contradiction avec la mention, non-normative, de l’introduction du Décret de 2019 qui indique, à notre sens de façon erronée, une date d’entrée en vigueur au 1er juillet 2020.
