Par Fabienne Arrighi, associée, et Alexandra Perrot, avocate, Barthélémy Avocats

Les ordonnances Macron (2), dans la lignée de la loi du 6 août 2015, ont réformé la réglementation des licenciements économiques applicable aux entreprises appartenant à un groupe. Les champs géographiques et matériels ont été harmonisés. Désormais, le motif économique de l’entreprise envisageant les licenciements est apprécié «au niveau du secteur d’activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude». De même, les solutions de reclassement sont à rechercher «sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel». Le cadre d’appréciation est ainsi limité au territoire français et la définition du groupe est la même qu’il s’agisse de la cause économique ou de l’obligation de reclassement. Exit la référence à l’article L. 2331-1 du Code du travail relatif au comité de groupe et à l’influence dominante, jugée trop aléatoire. La nouvelle définition du groupe se réfère uniquement au code de commerce : «La notion de groupe désigne, le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du Code de commerce (3).» Il est ainsi fait référence aux notions de filiale, de contrôle et de contrôle exclusif dont le texte précise qu’il peut résulter notamment «du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires». En d’autres termes, les pactes d’actionnaires ou associés. Les ordonnances Macron n’ont en revanche pas défini les contours du groupe dont les moyens sont appréciés par l’administration du travail, sous le contrôle du juge administratif, pour déterminer le caractère suffisant du PSE et ainsi procéder à son homologation (4).

C’est sur cette question des composantes du groupe pour le PSE et l’obligation de reclassement qu’a eu à se prononcer la chambre sociale de la Cour de cassation le 20 mars 2019 (5). Les salariés soutenaient que la société de gestion devait être considérée comme société dominante au sens du Code de commerce dans la mesure où le FCPR qu’elle gérait et qui détenait 85 % du capital de la holding était dépourvu de la personnalité morale et qu’aux termes des statuts et du pacte d’associés, elle disposait d’une influence dominante dans la désignation des organes sociaux de la holding. Pragmatique, la haute juridiction s’en est strictement tenue à ces critiques fondées sur le Code de commerce, lui permettant ainsi d’appliquer la nouvelle définition du groupe et de porter à notre connaissance les points de vigilance. En synthèse, la Cour de cassation a écarté du périmètre du groupe la société de gestion sur la base de trois critères :

1. Le contrôle par lien capitalistique

La chambre sociale retient l’application de l’article L. 233-3, I, 1° du Code de commerce et s’en remet, pour l’analyse des faits, à la cour d’appel qui avait constaté «qu’il n’était pas établi que la société de gestion détenait directement ou indirectement une fraction du capital de la société [holding] lui conférant la majorité des droits de votes dans les assemblées générales». Il est vrai qu’en raison de son activité réglementée, il était probable que la société de gestion du FCPR ne détienne pas elle-même de participation au sein de la holding puisqu’elle n’est pas dépositaire des actifs du fonds et qu’elle est tenue d’intervenir de manière indépendante et dans l’intérêt exclusif des investisseurs (6).

2. Le contrôle par influence dominante

C’est ici l’une des particularités de ces arrêts. La chambre sociale ne fonde pas sa décision sur l’article L. 2331-1 précité. Elle ne recherche pas la qualification de l’influence dominante au regard de «la permanence et l’importance des relations» auxquelles se réfère cet article alors même qu’elle rend une décision le même jour sur ce fondement (7). S’en tenant à la branche du moyen des demandeurs, elle applique la notion d’influence dominante au sens de l’article L. 233-16, II, 3° du Code de commerce. L’analyse des termes des statuts et du pacte d’associés se révèle alors décisive pour déterminer si la société de gestion appartenait au groupe au sens de la législation sociale en matière de licenciement économique. Fort heureusement, l’analyse des statuts et du pacte d’associés par la cour d’appel n’avait pas révélé d’éléments permettant de qualifier l’influence dominante. C’est ainsi que la Cour de cassation juge que : «La cour d’appel, qui a seulement relevé l’existence de liens de contrôle et de surveillance entre les sociétés [holding] et [de gestion], n’a pas constaté que le pacte d’associés définissant les droits et obligations respectifs de la société [holding] et de ses divers actionnaires, dont le fonds commun de placement à risque géré par la société [de gestion], conférait à cette dernière le droit d’exercer une influence dominante sur la société [de gestion] au sens des dispositions alors applicables de l’article L. 233-16, II, 3° du Code de commerce.» Aux termes du pacte, les associés disposaient en l’espèce d’un droit de veto pour un nombre de décisions limitativement énumérées dans le cadre de leur pouvoir de contrôle et il n’avait pas été établi que la société de gestion se soit, dans les faits, immiscée de façon continue dans la marche de l’entreprise. Il en aurait été sans doute différemment si la clause de veto s’était appliquée à un champ plus large de décisions de direction ou encore si le pacte avait contenu une clause relative à la présence de la société de gestion dans les organes de gouvernance de la holding assortie de conditions de majorité et de quorum particuliers ou encore si les statuts avaient attribué à la seule société de gestion le pouvoir de révocation du président de la holding (8).

3. La permutabilité de tout ou partie du personnel

La Cour de cassation juge enfin que «la cour d’appel, qui n’était pas tenue de procéder pour le surplus à des recherches qui ne lui étaient pas demandées, a fait ressortir qu’il n’était pas démontré par les pièces soumises à son appréciation l’existence de possibilités de permutation de tout ou partie du personnel entre la société [holding] et les entreprises dans lesquelles les fonds de placement gérés par la société [de gestion] étaient investis, ce dont il résultait que ces sociétés ne faisaient pas partie d’un même groupe au sein duquel le reclassement devait s’effectuer». Cette position s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence issue de deux arrêts de la Cour de cassation du 16 novembre 2016 (9). Il conforte également une position récente de la cour d’appel de Paris au sujet de l’obligation de reclassement au sein d’un Groupement d’intérêt économique (GIE) (10). A nouveau, la décision aurait été différente si la preuve avait pu être apportée de la permutabilité du personnel entre la société envisageant des licenciements économiques et les autres sociétés au sein desquelles les fonds gérés par la société de gestion détiennent des participations.

En définitive, l’exclusion d’une société de gestion de la notion de groupe au sens du droit du travail n’est pas systématique. Elle ne sera possible que si une attention particulière a été préalablement portée lors de la rédaction des statuts et du pacte d’actionnaires sur la définition des pouvoirs de la société de gestion au sein de l’entreprise dans laquelle les fonds sont investis. A bon entendeur…

(1). Cass. Soc. 20 mars 2019

(2). Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, articles 15 et 16 ; Ordonnance 2017-1718 du 20 décembre 2017, article 1er-I, 4° et 5°.

(3). Articles L. 1233-3 et L. 1233-4 du Code du travail.

(4). Article L. 1233-57-3, 1°.

(5). Cass. Soc. 20 mars 2019 n° 17-19595, 17-19596, 17-19597, 17-19604, 17-19606, 17-19609, 17-19611, 17-19612, 17-19616, 17-19617, 17-19618, 17-19621, 17-19622, 17-19623 et 17-19624 (P + B).

(6). Articles L. 214-8-1 et L. 533-22 du Code monétaire et financier ; articles 223-12 et 441-1 règlement général de l’AMF.

(7). Cass. Soc. 20 mars 2019 n° 16-22274.

(8). Cass. Com. 15 mars 2017 n° 15-20440.

(9). Cass. Soc. 16 novembre 2016 n° 14-30063 et 15-19927.

(10). CA Paris, Pôle 6, chambre 11, arrêt du 4 décembre 2018, n° 16/15467.