Par Fleur Jourdan, associée, AyacheSalama

Seuls les grands établissements publics à caractère industriel et commercial tels que l’INA, l’Agence française de développement, la RATP, la société du Grand Paris, ou le CEA sont soumis, comme les entreprises de la même importance, aux obligations de la loi Sapin 2 en matière de conformité et de lutte contre la corruption (1).

C’est également le cas des entreprises publiques nationales ou locales les plus importantes et des offices HLM le plus souvent organisés sous forme de sociétés anonymes.

Toutefois, les autres organisations publiques doivent elles aussi se doter de mesures et de procédures appropriées destinées à détecter et prévenir et à lutter contre les manquements à la probité.

En effet, en vertu du troisième paragraphe de l’article 3 de la loi Sapin 2, quatre catégories d’acteurs publics sont susceptibles de faire l’objet d’un contrôle de l’Agence française anticorruption (AFA). Il s’agit des administrations de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et sociétés d’économie mixte et des associations et fondations reconnues d’utilité publique.

L’AFA a élaboré et publié sur son site internet une Charte des droits et devoirs des parties prenantes au contrôle à destination des acteurs publics, associations et fondations reconnues d’utilité publique.

Les collectivités sont soumises aux obligations Sapin 2 mais pas à ses sanctions

Dans ce document, l’AFA déduit du fait que ces entités publiques sont soumises à son contrôle que, «par analogie avec ce que la loi prévoit pour les acteurs économiques», il est attendu que les acteurs publics et les associations et fondations reconnues d’utilité publique mettent en place un dispositif anticorruption comprenant finalement sept des huit piliers de la loi Sapin 2 (les procédures d’évaluation interne et de contrôle comptable étant regroupées) :

- une cartographie des risques d’atteintes à la probité ;

- un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire ;

- un régime disciplinaire permettant de sanctionner les agents ou les salariés de l’entité en cas de violation du code de conduite ;

- un dispositif d’alerte interne ;

une procédure d’évaluation des tiers (fournisseurs, partenaires, etc.) ;

- des dispositifs de contrôle et d’évaluation interne (y compris les procédures de contrôle comptable) ;

- un dispositif de formation au risque d’atteintes à la probité.

A la différence des entreprises, pour lesquelles il existe un seuil, il n’est fait aucune différence entre la petite commune de moins de 100 habitants et la plus grande ville ou région.

C’est sans doute la raison pour laquelle la loi ne prévoit, pour les personnes publiques, aucune sanction pécuniaire en cas de méconnaissance de leurs obligations. Ce qui constitue tout de même une différence notable avec les personnes morales de droit privé !

Reste néanmoins le risque lié à l’éventuelle publicité du rapport de l’AFA qui pourrait porter un préjudice réputationnel, pour ne pas dire politique, sur ces entités publiques en cas de conclusions négatives.

Les autres obligations d’éthique et de probité

Mais au-delà de ces obligations issues de la loi Sapin 2 désormais bien connues des entreprises, les collectivités publiques ont d’autres obligations d’éthique et de probité liées à leur statut spécifique et à leur devoir d’exemplarité.

Des obligations déontologiques d’abord. Le déploiement d’un référent déontologue dans la fonction publique territoriale est devenu obligatoire depuis le 1er janvier 2018. Il est investi d’une mission de conseil auprès des agents. En outre, une commission de déontologie contrôle le départ des agents publics, et de certains agents de droit privé, qui envisagent d’exercer une activité dans le secteur privé et dans le secteur public concurrentiel.

Une obligation de prévention des conflits d’intérêts ensuite. Certains élus ou hauts fonctionnaires sont soumis à des obligations de déclarations d’intérêts depuis la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, qui permettent à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique d’exercer des contrôles. La réglementation relative aux emplois familiaux prévue par l’article 110 de la loi n° 4-53 du 26 janvier 1984 modifiée interdit ou réglemente l’emploi dans les cabinets de personnes relevant de l’entourage familial de personnes soit élues, soit occupant des emplois de direction. Les obligations de déport des élus et des fonctionnaires sont également précisées par les textes.

Les collectivités publiques sont également tenues de signaler les situations à risque. Le recueil des alertes est rendu obligatoire par le décret du 19 avril 2017 relatif aux procédures de recueil des signalements émis par les lanceurs d’alerte et l’article 40 du Code de procédure pénale constitue obligation individuelle qui s’impose aux agents publics comme aux élus.

Enfin et en matière de transparence, les obligations qui pèsent sur les collectivités sont également très importantes. Ainsi les déclarations de situation patrimoniale permettent à la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique d’exercer des contrôles à l’égard des personnes assujetties au début et à la fin de leur entrée en fonction ou de leur mandat. L’ouverture des données publiques, notamment budgétaires, est obligatoire en vertu de la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique. Elle permet aux citoyens d’exercer un contrôle externe sur la gestion publique locale.

Face à ces obligations, une enquête sur la prévention de la corruption dans le service public local a permis à l’AFA de dresser un premier état des lieux dans son rapport de novembre 2018 (2).

Ce rapport fait apparaître, qu’à l’exception des plus grandes collectivités, peu ont en réalité mis en place des dispositifs de prévention de la corruption. Au-delà de ces enjeux de conformité, il en ressort également que la plupart des collectivités ne se conforment pas à leurs obligations légales.

Le rapport se termine sur la mise en garde suivante : «La mise en œuvre d’un plan anticorruption n’est pas sanctionnée par la loi du 9 décembre 2016 en ce qui concerne les organismes publics (à l’exception de ceux qui sont soumis au II de l’article 17 de la loi). Toutefois, les procédures que la loi soumet au contrôle de l’AFA sur ces entités ne sauraient être différentes de ce que la loi définit comme un programme anticorruption complet. C’est pourquoi l’AFA a précisé ses attentes envers les acteurs publics en avril 2018. Il est ainsi attendu de ces derniers qu’ils mettent en place un dispositif anticorruption comportant les mêmes volets que ceux utilisés par les acteurs privés particulièrement exposés à ces risques du fait de leur taille.»

Les collectivités publiques ont donc encore des efforts à accomplir pour se hisser aux standards de conformité déjà satisfaits par les plus grandes entreprises.

(1). Pour rappel, les entreprises concernées par cette loi sont celles qui emploient au moins 500 salariés, ou appartiennent à un groupe dont l’effectif comprend au moins 500 salariés, et dont le chiffre d’affaires ou le chiffre d’affaires consolidé est supérieur à 100 millions d’euros.

(2). www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/afa/Rapport_danalyse_-_enquete_service_public_local.pdf.