De gauche à droite en haut :

• Anne-Sophie Noury, associée, Weil Gotshal & Manges
• Pierre-Olivier Chotard, secrétaire général du Comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI), adjoint au sous-directeur du financement des entreprises
• Patrick Sayer, président du tribunal de commerce de Paris
• Hélène Bourbouloux, administrateur judiciaire, FHBX
• Philippe Druon, associé, Hogan Lovells
• Guillaume Cornu, associé, EY    

De gauche à droite assis :

• Aurélien Loric, associé, Orrick Rambaud Martel
• Timothée Gagnepain, associé, McDermott Will & Emery
• Geoffroy du Rusquec, directeur, Prospheres dirigeants
• Joanna Gumpelson, associée, De Pardieu Brocas Maffei

Quels sont vos constats sur l’année 2023 ?

Guillaume Cornu, associé, EY : Notre étude annuelle sur les défaillances 2023 montre que l’augmentation des défaillances est nette, à hauteur de + 35 % par rapport à 2022 et de + 41 % par rapport à 2021, et 95 % des défaillances concernent des entreprises générant moins de 2 millions d’euros de chiffres d’affaires.

Nous avons enregistré en 2023 une accélération des dossiers en procédures amiables, ce qui, de mon point de vue, est cohérent avec l’évolution du contexte économique, géopolitique et financier. En effet, nous avons connu après la Covid-19, puis jusqu’au milieu de l’année 2023, une période exceptionnelle en matière de croissance et de rentabilité pour les entreprises de toutes tailles. Celles-ci ont eu recours à la dette de manière très importante pour financer leur croissance et leur développement, cette dette étant particulièrement bon marché.

Néanmoins, les effets conjugués de la hausse du coût de l’énergie, de l’inflation, de l’augmentation du coût des matières premières et de l’instabilité géopolitique se sont fait sentir dès le 2e semestre 2023. Les dossiers se sont multipliés également en raison des difficultés pour certaines entreprises de rembourser leurs PGE et donc la nécessité de passer par des conciliations.

Patrick Sayer, président du tribunal de commerce de Paris : Effectivement, on a retrouvé un niveau de procédures collectives en augmentation de 30 % par rapport à l’année 2022 dû notamment à des phénomènes comme le rattrapage des Urssaf qui n’avaient pas assigné pendant un moment. Elles concernent des petites sociétés qui malheureusement terminent souvent en liquidation, certaines étant déjà « cliniquement mortes » avant.

Nous constatons en revanche une très forte hausse des procédures amiables et c’est une très bonne nouvelle. Par rapport à la situation, à Paris, il y a cinq-sept ans, il y a un doublement de ces procédures amiables. Sur les premiers mois de 2024, la tendance est la même, ce qui me conduit à formuler deux observations : les procédures amiables constituent une porte ouverte pertinente à des restructurations financières et éventuellement opérationnelles d’une part, d’autre part, les conciliations sont devenues pour les banques un point de passage obligé notamment dans les restructurations de PGE. Sont concernées des entreprises d’une certaine taille mais également des entreprises d’une taille plus modeste avec ce que nous appelions de nos vœux : le fait que les entreprises sont décomplexées à entrer dans ces procédures perçues par le passé comme lourdes et onéreuses. Les liquidateurs ont ainsi commencé à offrir des services en relation avec la situation et la taille de l’entreprise, une évolution très positive dans la mesure où cela peut permettre des redressements ou des plans de cession plus solides et pérennes.

Pierre-Olivier Chotard, secrétaire général du Comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI), adjoint au sous-directeur du financement des entreprises : Sur la volumétrie, je fais un constat similaire, même si nous n’avons pas complètement arrêté nos statistiques pour 2023. Nous constatons une forte hausse et une situation qui pour l’essentiel est affectée par un phénomène de rattrapage du fait de la fin des soutiens publics. Avec une interrogation sur la fin du dernier trimestre : dans quelle mesure ne sommes-nous pas en train de passer dans une accélération qui conduirait à une situation plus marquée ? C’est la grande question pour 2024.

Quels sont les secteurs concernés ?

Philippe Druon, associé, Hogan Lovells : C’est en réalité très hétérogène, même s’il existe des problématiques sectorielles bien évidemment. Il y a naturellement le secteur de l’immobilier mais aussi celui de la tech, notamment. L’argent s’est clairement détourné de la French Tech ; pour certaines entreprises qui devaient lancer une série B, en raison de la hausse des taux l’argent s’est détourné pour s’orienter sur le marché obligataire. Elles doivent donc trouver d’autres modes de financement. Nous voyons ainsi des sociétés qui étaient en plein essor, sur des secteurs porteurs, qui sont soudainement privées de financement.

Pierre-Olivier Chotard : Le fait que cela soit hétérogène en termes de secteur, est en soi, pour moi, une bonne nouvelle. Si l’on enlève les secteurs de l’immobilier, le retail et l’automobile, cela reste effectivement très éclaté. Ceci relève d’un certain assainissement des secteurs avec la disparition des acteurs les plus faibles, ce qui est un processus économique classique.

Hélène Bourbouloux, administrateur judiciaire, FHBX : Les PGE, et tous les dispositifs amortisseurs de la crise en place, ont évité des défaillances massives à un instant T, mais ils n’ont pas sauvé les entreprises. Le sujet a été traité par la dette en pensant que cela durerait trois mois ; en fait, cela s’est prolongé deux ans et aujourd’hui, des entreprises ont un surendettement qu’il faut absorber. Dans un même temps, les banques sont en demande d’efforts supplémentaires de l’Etat comme si constituer un passif fiscal et social était devenu la norme et était considéré comme un effort de new money. Sur le plan des grandes tendances, la bonne solution, ce sont les opérations de rapprochement, de cessions et de M&A qui permettent de recréer de la valeur, des synergies, d’absorber des bilans trop lourds avec le concours des créanciers.

Guillaume Cornu : Il est vrai que les entreprises, qui avaient connu une période faste ces deux dernières années, en ont profité pour réduire leurs coûts, se restructurer, optimiser leur trésorerie et donc améliorer leur situation par rapport à la crise Covid, où elles avaient profité notamment de toutes les aides mises en place par l’Etat. Pour autant, nous arrivons aujourd’hui à la fin du « quoi qu’il en coûte » et à la nécessité de rembourser les PGE dans un contexte économique dégradé, un marché de la dette qui se tend, notamment du fait de la hausse brutale des taux d’intérêt.

Patrick Sayer : La réalité c’est que là où les entreprises arrivaient à étaler sur 10 ans une année de dette de chiffre, aujourd’hui elles se retrouvent avec une même année de dette et avec un PGE à rembourser, ce qui représente quasiment à deux années de chiffre d’affaires.

Joanna Gumpelson, associée, De Pardieu Brocas Maffei : L’heure de vérité sonne généralement à l’occasion du lancement d’un processus de M&A. Si les actionnaires existants ne peuvent plus venir au secours de l’entreprise, la cession in bonis devient le dernier recours avant le dépôt de bilan. Si l’entreprise est – ou peut redevenir – rentable, le cas échéant avec un effort massif des créanciers, la cession à un nouvel actionnaire est envisageable dans un contexte de distressed M&A ; à défaut, ce sera le dépôt de bilan, voire la liquidation judiciaire.

Joanna Gumpelson, associée, De Pardieu Brocas Maffei : L’heure de vérité sonne généralement à l’occasion du lancement d’un processus de M&A. Si les actionnaires existants ne peuvent plus venir au secours de l’entreprise, la cession in bonis devient le dernier recours avant le dépôt de bilan. Si l’entreprise est – ou peut redevenir – rentable, le cas échéant avec un effort massif des créanciers, la cession à un nouvel actionnaire est envisageable dans un contexte de distressed M&A ; à défaut, ce sera le dépôt de bilan, voire la liquidation judiciaire.

Geoffroy du Rusquec, directeur, Prospheres dirigeants : Le sujet essentiel est celui de la rentabilité des entreprises. Beaucoup d’entreprises que nous accompagnons ou dirigeons n’ont pas ou plus de modèle économique rentable.

Certes, selon les années, certains secteurs sont davantage confrontés à des changements que d’autres. Mais ce que nous observons, c’est que les enjeux de pérennité ne sont pas tant sectoriels, car il est rare qu’un secteur disparaisse totalement. L’enjeu réside dans la volonté des entreprises et de leurs dirigeants à oser remettre en question leur modèle et leur organisation, et s’orienter vers un modèle rentable qui fait souvent appel à de nouvelles compétences.

Timothée Gagnepain, associé, McDermott Will & Emery : Pour revenir sur la tendance que l’on a observée sur les deux dernières années, les solutions mises en place ont essentiellement servi à faire gagner du temps aux entreprises, notamment par l’accès à des liquidités. Il y a eu, de fait, un décalage des PGE, des injections de cash qui ont pu être faites par des actionnaires et le report d’échéances bancaires pour y voir plus clair. La difficulté était en effet de prévoir ce qui se passerait les mois suivants. Nous observons aujourd’hui que les entreprises sont arrivées au bout de leurs liquidités et qu’elles n’ont plus de leviers. Les procédures collectives, quand elles s’ouvrent, sont donc plus violentes qu’avant la Covid où les entreprises arrivaient en procédure collective avec de la trésorerie et des actifs que l’on pouvait monétiser. Nous sommes aujourd’hui en présence d’actionnaires qui ne peuvent plus financer la poursuite de l’activité. Nous constatons un surendettement et des bilans qui ne permettent pas d’avoir un nouvel apport sauf à écraser la dette et diluer les actionnaires à travers des outils complexes du type cross-class cram-down qui permettent la redistribution des cartes. On observe également la fin de la constitution d’un passif public sans contreparties, ce qui accélère les ouvertures de procédures sans trésorerie. En ce moment, le catalyseur est l’accès au financement. Les tribunaux de commerce ont affaire à des dossiers de plus en plus complexes avec des administrateurs judiciaires qui sont face à des enjeux majeurs, notamment concernant la documentation financière toujours plus sophistiquée. Elle contient désormais des clauses qui anticipent des classes de parties affectées et les votes entre ces classes.

Philippe Druon : Oui bien sûr, tout le monde tire les conclusions de la nouvelle loi, c’est bien naturel. Tous les professionnels, notamment les avocats spécialisés dans le financement, travaillent à la rédaction de nouvelles clauses destinées à anticiper la constitution des classes.

Joanna Gumpelson : Effectivement, les accords intercréanciers peuvent prévoir des engagements de vote en cas de constitution ultérieure de classes de parties affectées. Afin de sécuriser de tels engagements, certains contrats prévoient même des options d’achat offrant aux créanciers « seniors » la faculté de racheter temporairement la créance des obligataires subordonnés pour un 1 euro, d’exercer les votes en classe puis de recéder la créance, une fois que les votes se sont déroulés.

Patrick Sayer : J’aimerais revenir sur un point qui est celui de la relation au temps. J’ai tendance à penser que les juges confrontés, il y a quelques années, à des plans de sauvegarde, dans le cas de structures financières complexes, ne prendraient pas forcément, avec le recul, les mêmes positions aujourd’hui, le temps ne faisant parfois que repousser un problème opérationnel dont la solution suppose en réalité une évolution de la gouvernance et/ou de l’actionnariat.

Hélène Bourbouloux : C’est absolument vrai car la loi n’est pas la même. Si l’on prend le cas de la holding Rallye, que se serait-il passé aujourd’hui ? Rallye relèverait nécessairement du régime de classe des parties affectées. Il est absolument certain que le plan ne serait pas traité de la même manière. A l’époque, il n’y avait pas d’alternative, c’était la liquidation de la holding ou un plan long et le test de la valeur ne conduisait pas à un résultat aussi tranché qu’aujourd’hui. Est-ce bien ou mal ? La vision court-termiste, qui ajuste la valeur sur l’année et détermine la répartition de la valeur, ne conduit pas nécessairement in fine à un recouvrement supérieur à celui d’un régime qui donne du temps.

Anne-Sophie Noury, associée, Weil Gotshal & Manges : Il y a eu effectivement d’autres dossiers de cette nature, dans un cadre légal qui autorisait des plans de rééchelonnement. Il faut aussi noter que des propositions de rachat à prix décoté de la dette non sécurisée ont été faites et ont finalement été peu suivies. Si les créanciers non sécurisés avaient considéré à ces dates que la valeur était insuffisante pour couvrir la dette non sécurisée, on peut supposer que ces offres de rachat auraient remporté plus de succès.

Hélène Bourbouloux : La valeur est une question essentielle, sujet de recours, sur laquelle les experts tâtonnent. Comment valorise-t-on, en effet, une entreprise en difficulté ou sa valeur future ? Ce qui revient à dire : comment valorise-t-on la new money ? Il y a une 3e valorisation à faire qui n’est pas visée par le texte, c’est la façon dont on déverse la valeur dans les classes qui est un exercice très difficile. Par ailleurs, il nous manque des outils dans le texte. En effet, on sait appliquer le régime des classes dans les dossiers financiers, mais dès qu’il y a un dossier avec une société opérationnelle, les classes deviennent complexes à constituer. Ainsi, il n’est pas prévu le cas du créancier légitime qui va concourir au plan mais qui n’est pas dans la comptabilité.

Philippe Druon : Ce qui est problématique, c’est que même les banquiers d’affaires peinent à établir une valeur dans le contexte d’une procédure collective. Comment détermine-t-on une valeur qui ait du sens, en l’absence de tout critère fixé par la loi, dans le cas d’une entreprise en difficulté ?

Hélène Bourbouloux : La question est : quels sont les scénarios de liquidation à envisager ? Prenons Orpea. Si je décide de licencier tout le monde, ce n’est pas réaliste comme scénario. Les scénarios réalistes sont les plans de cession qui emportent la dette attachée à l’immeuble et le transfert des salariés. Donc, y compris quand on fait un test de valeur liquidative, il faut faire un scénario de liquidation judiciaire. Il y a tellement de scénarios possibles que c’est très compliqué.

Joanna Gumpelson : Je confirme que la question de la valeur est vraiment difficile. Faut-il engager à chaque fois un processus de cession pour déterminer la valeur de marché ? Cela ne marche pas me semble-t-il car c’est trop coûteux, voire dangereux.

Hélène Bourbouloux : Il faut que les tribunaux et le parquet fassent preuve d’ouverture d’esprit pour les dossiers de la tech et les start-up. Ce n’est pas parce que l’on n’a aucun repreneur à l’instant T que l’on n’en aura pas dans trois mois. La liquidation judiciaire a effectivement ce défaut qu’on licencie tout le monde en 15 jours. Je milite pour que l’on autorise les dirigeants eux-mêmes, avec l’autorisation du parquet, à reprendre les actifs et les salariés. Cette solution ne marchera pas toujours pour trouver de nouveaux investisseurs mais bien souvent, les dirigeants et les salariés, dans ce type de contexte, acceptent de travailler gratuitement pour porter l’actif. Cela ne peut durer que quelques mois mais quelques mois versus 15 jours cela peut vraiment changer les choses.

Aurélien Loric, associé, Orrick Rambaud Martel : Pour rebondir sur ce que disait Hélène concernant la nécessité d’ouverture d’esprit dans les procédures collectives de start-up et entreprises tech, cela est d’autant plus nécessaire que l’on constate que les procédures de prévention sont encore trop peu utilisées par ces entreprises. Il y a une progression dans les autres secteurs, où les dirigeants s’en saisissent de plus en plus, mais dans la tech, même s’il y a une évolution favorable également, avec parfois l’aide des investisseurs pour convaincre les entreprises, cela se révèle encore sous-exploité.

Timothée Gagnepain : Dans ces dossiers-là, nous avons affaire à des entreprises qui ne sont pas profitables et qui consomment les ressources apportées par les actionnaires, notamment ceux des séries A et séries B qui soutiennent les entreprises jusqu’à ce qu’elles deviennent profitables. Nous commençons par établir un rétroplanning en fonction du cash brûlé chaque mois et identifier les leviers pour limiter cette consommation. Ainsi, nous arrivons à gagner quelques mois pour poursuivre l’option levée de fonds avant de passer en amiable. La difficulté que l’on rencontre alors est qu’on essaye d’imposer aux actionnaires une discipline à laquelle ils n’ont pas souscrit dans les pactes d’actionnaires. On leur dit l’entreprise vaut zéro aujourd’hui si vous ne remettez pas d’argent ou que certains d’entre vous n’en remettent pas. On va donc considérer que ceux qui vont mettre de la new money « rasent » la totalité des actionnaires. Cette approche est inconcevable pour ceux qui ont participé à l’effort depuis le début, qui ont pris le plus de risque et ont réussi à amener l’entreprise à une certaine valeur virtuelle. Il faut dans ces cas-là analyser précisément les pactes d’actionnaires qui peuvent créer l’opportunité de remettre un peu d’argent pour gagner du temps et aider les uns et les autres à comprendre les options qui s’ouvriront (ou s’imposeront) en cas de procédure collective.

Philippe Druon : Les investisseurs dans la French Tech sont d’une typologie particulière et suivent souvent leur argent ; ce sont fréquemment des investisseurs français, institutionnels, avec une vision long terme. Ils répugnent à jeter l’éponge et c’est une bonne chose.

Quels sont les outils qui manquent ?

Pierre-Olivier Chotard : Il y a un certain nombre d’aspects à faire évoluer comme la capacité de l’entreprise à créer des plans en choisissant qui est affecté ou pas, ce qui peut conduire à des solutions antiéconomiques, ce qui n’était pas l’esprit initial de la réforme. Par exemple, un récent arrêt à Pontoise, confirmé par un arrêt de Versailles, a récemment mis en exergue ce type de conséquences non souhaitées.

Aurélien Loric : Il y a un principe dit de priorité absolue : normalement, quand un créancier ou une partie senior est affecté, les créanciers ou une partie junior ne doivent pas conserver un intérêt dans la société. Mais la première faille dans ce dispositif est que, pour cet exercice, on ne prend en compte que les parties affectées par le plan, ce qui veut dire qu’il suffit par exemple d’exclure les actionnaires du plan de sauvegarde pour que l’on puisse affecter les créanciers sans que les actionnaires aient à faire d’effort. C’est, si l’on peut dire, un vrai trou dans la raquette car on se retrouve dans des situations où un créancier peut se voir imposer un rééchelonnement, voire un abandon de créances, sans que l’actionnaire fasse un effort quelconque, et donc puisse conserver 100 % de son entreprise. Ce n’est pas la logique du texte.

Joanna Gumpelson : Il faut d’ailleurs distinguer le rééchelonnement forcé de l’abandon, car ce n’est pas la même chose. Le rééchelonnement d’un créancier avec un actionnaire qui reste en place figure dans notre système juridique depuis près de 40 ans et c’est encore possible aujourd’hui notamment en redressement judiciaire. En revanche, il me semble que l’abandon de créances est plus problématique dès lors que l’actionnaire n’est pas impacté et ne participe pas à l’effort collectif.

Aurélien Loric : Le sujet du rééchelonnement reste problématique quand le plan adopté n’est pas un plan qui va raisonnablement permettre le remboursement des créanciers sur l’échéancier retenu et que, dans la période entre l’adoption du plan et le remboursement des créanciers, il y a une perte de valeur et une dégradation de la situation économique ou juridique pour les créanciers. Cela étant, l’abandon est effectivement le sujet fondamentalement problématique.

L’autre faille dans la règle de priorité absolue est le fait que le tribunal peut décider d’y déroger, mais que les contours de cette dérogation sont mal définis, avec certaines décisions surprenantes comme à Versailles où la cour d’appel a considéré que même lorsque le débiteur n’a pas demandé la dérogation, lorsque le plan de facto déroge à la règle de priorité absolue, le tribunal peut considérer qu’il y avait en fait une demande implicite, même non motivée, d’obtenir cette dérogation.

Hélène Bourbouloux : Personnellement, j’apprécie dans ce texte la souplesse qui donne un peu de respiration et une capacité d’appréciation pour le tribunal. Je suis d’accord avec Pierre-Olivier Chotard, il faut que les principes soient forts et que le juge puisse garder son appréciation du plan. Il y a tellement de complexité que c’est impossible d’avoir une loi qui appréhende tous les sujets qui vont se poser dans l’application du régime des classes de parties affectées. Après, il faut se rendre à l’évidence qu’il n’y a pas beaucoup de candidats parfois pour remplacer les actionnaires. C’est possible pour les gros dossiers de place, mais pour les entreprises de plus petite taille, il n’y a souvent pas de possibilité : les banques ne veulent pas financer, l’Etat ne veut pas nationaliser. Il existe un autre trou dans la raquette qui est béant : c’est le traitement de la dette publique dans la partie des classes affectées pour un problème essentiel de mécanique. Qui décide ? Si l’on a un abandon de créances, c’est censé être la commission des chefs de services financiers (CCSF), mais c’est le créancier isolé qui est habilité à voter en classe. Si l’on a un réseau, on est en face de dizaine d’Urssaf qui prennent des positions différentes et objectent que leur saisine n’est pas valable pour s’éviter d’avoir à décider. C’est ce que l’on vit en ce moment dans les parties de classe affectées opérationnelles. On est en train de se rendre compte que le système fonctionne pour les structurations financières mais pas pour les sociétés opérationnelles, au point qu’un dossier qui devrait sortir en trois mois prend plus de douze mois. J’appelle à une capacité pour le tribunal à pouvoir sortir de l’exclusivité du régime des classes. Je souhaite une amélioration urgente pour clarifier la position des créanciers qui auraient été omis, afin que l’on puisse les rattacher a posteriori, même s’ils n’ont pas voté parce que le plan a été rendu public pour les créanciers par une annonce dans un journal d’annonces légales (JAL). Une telle approche permettrait de les rendre opposables sans mettre en échec le dossier ou en avantager certains.

Qu’est-ce qui est constaté du point de vue des cabinets ?

Anne-Sophie Noury : Si l’esprit de la loi est que les actionnaires doivent perdre leur equity quand les créanciers subissent eux-mêmes une perte, il est vrai que la lettre n’applique pas toujours ce principe. C’est notamment le cas quand des abandons purs et simples sont imposés à certains créanciers sans que le capital n’ait été modifié. La priorité absolue ne s’applique pas en application des textes actuels. Il ne faut toutefois pas non plus être caricatural sur le traitement des actionnaires dans le cadre d’un plan de restructuration. Pour les ETI et les TPE-PME, il n’y a pas toujours de solution alternative aux actionnaires existants, faute de temps ou faute de volontaire tout simplement. En outre, dans ce type de sociétés, la valeur de l’equity reste virtuelle tant qu’il n’y a pas eu d’ouverture du capital ou de cession. Dire que si les créanciers perdent une partie de leurs créances et s’il n’y a pas d’actionnaire alternatif, il est préférable d’aller en liquidation judiciaire, me paraît hors sol. Quand on voit les « effets papillon » d’une liquidation deux ou trois ans plus tard sur un système économique, on ne peut pas le penser. Pour respecter l’esprit de la loi, on pourrait par exemple envisager, sous le contrôle du tribunal, des retours à meilleure fortune au bénéfice des créanciers qui s’appliquent si l’equity des actionnaires restant en place trouve de la liquidité.

Philippe Druon : Je suis moins choqué dans le cas de l’actionnaire. En revanche, qu’une classe dans la monnaie puisse seule imposer le plan, quel que soit le montant de sa créance, me semble aberrant. Il va falloir trouver une règle.

Joanna Gumpelson : En théorie, cela pourrait être une créance d’actionnaire qui, seule ou avec une majorité d’autres classes, impose le plan sous le contrôle du tribunal.

Philippe Druon : Oui. On voit des dossiers où un actionnaire dispose également d’une créance de compte courant laquelle n’a pas été capturée dans l’intercred. Elle s’avère donc senior et dans la monnaie. Il peut donc en théorie imposer à tout le monde son plan.

Quelles sont alors les améliorations concrètes à apporter ?

Anne-Sophie Noury : Aujourd’hui, l’actionnaire ne peut imposer un plan de restructuration lorsqu’il vote via ses actions. En revanche, il le peut, au moins en théorie, s’il vote via d’autres instruments comme des comptes courants. Il serait logique qu’en principe, l’actionnaire, au moins celui qui dispose de la faculté de nommer le management, ne puisse imposer à lui seul un plan aux créanciers, et ce quel que soit l’instrument qu’il détient. Si l’on compare la France avec d’autres juridictions, une source potentielle d’iniquité réside dans le fait que nous n’avons pas de critère de comparaison de traitement entre des classes de rangs identiques, comme Royaume-Uni. Le point porte sur la proportionnalité des différences de traitement. Si un créancier de rang identique à un autre donne un avantage à l’entreprise, sous la forme par exemple de nouveaux financements, il est normal que ce créancier bénéficie d’un traitement préférentiel par rapport à un autre créancier de rang identique qui ne procure aucun avantage à la société. C’est néanmoins la préférence retirée par ce créancier qui doit être appréciée de manière objective. En France, nous ne disposons pas de critère.

Aurélien Loric : La loi devrait a minima prévoir un principe de proportionnalité pour que le tribunal vérifie qu’il n’y a pas de disproportion injustifiée dans le traitement de parties de même rang. Aujourd’hui, ce principe de proportionnalité n’existe pas.

Patrick Sayer : Ce constat ne génère pas de contentieux, me semble-t-il.

Aurélien Loric : Cela vient notamment du fait qu’il n’y a pas d’action contentieuse ouverte sur ce fondement. Quand on regarde les actions contentieuses ouvertes aux créanciers contre le plan par les nouveaux textes, elles portent sur le respect du test dit du meilleur intérêt des créanciers et sur la question de savoir quelles parties sont dans la money pour déterminer quels créanciers peuvent, ou non, imposer un plan aux autres parties, ou si les actionnaires, eux, peuvent avoir un droit de veto sur le plan. En revanche, les autres critères d’adoption du plan ne peuvent par principe pas faire l’objet de recours contentieux. On peut tenter de se raccrocher à la tierce opposition, comme on le faisait avant pour les autres volets contentieux, mais c’est beaucoup plus incertain parce que ce n’est pas un recours qui est ouvert par principe et que ces conditions d’exercice sont très strictes. Or, la proportionnalité de traitement entre créanciers de même rang n’est pas un critère d’adoption du plan puisque ce principe n’existe pas aujourd’hui, donc le contentieux est encore plus lointain parce que l’on n’a même pas le texte à disposition qui nous permettrait de justifier une tierce opposition. Sur les marchés, ce sujet-là suscite une vraie inquiétude parce que les acteurs n’arrivent plus à apprécier comment ils peuvent être traités dans le cadre d’un plan ultérieur. Auparavant c’était très simple, on savait que si l’on détenait un tiers des obligations, on aurait un droit de veto sur tout abandon de créance, mais qu’on pourrait se voir imposer un rééchelonnement. Là, on n’arrive plus à apprécier cela, ce qui fait que dans certains cas, on a des difficultés à lever en primaire des émissions de titres Euro PP et dans d’autres cas cela impacte le prix sur le marché secondaire de la dette, en particulier obligataire ou non sécurisée.

Philippe Druon : C’est effectivement très vrai car tant que les avocats n’auront pas rédigé de nouveaux modèles de contrat de financement tenant compte de cette nouvelle situation, on reste sur la documentation ancienne. On voit des dossiers dans lesquels les tranches de dette sont toutes unsecured et sans intercred, donc théoriquement toutes au même niveau de séniorité. Il n’y a donc plus de waterfall, tout le monde est possiblement dans la monnaie et chaque classe peut préempter la situation. En conséquence, sur le marché secondaire de la dette, les acteurs ne savent plus comment se votera le plan et donc, ils se retirent du marché en raison de cette incertitude.

Quelles sont les perspectives 2024 ?

Guillaume Cornu : Comme indiqué précédemment, nous assisterons en 2024 à une multiplication des dossiers de refinancement et de restructuration financière.

Nous entrons dans une période de refinancement où les business plans ne seront pas au rendez-vous, les banques seront très frileuses, notamment vis-à-vis des secteurs et des dossiers les plus tendus, et où le coût du refinancement sera très élevé.

Face à cette situation, il est plus que jamais important d’anticiper et d’engager au plus vite les processus de refinancement et les discussions avec les banques, même pour des dettes dont la maturité sera atteinte en 2025 ou en 2026.

L’année 2024 devrait être selon moi une année très active en matière d’opérations de refinancement et de restructuration financière, avec une frontière extrêmement ténue entre ces deux situations. Je pense que nous devrions assister également à une forte augmentation du marché du stress ou distress M&A.

Geoffroy du Rusquec : Un problème majeur auquel nous sommes confrontés en ce moment est le manque de trésorerie. Nous avons généralement besoin de trois mois pour analyser en profondeur le modèle économique d’une entreprise et bâtir un plan de redressement avec le management et les équipes. Or, nous devons faire face à des situations où la trésorerie disponible est très faible. Dans ce contexte, une procédure de conciliation est adaptée, car elle donne beaucoup de rythme alors que le mandat ad hoc n’est souvent pas suffisamment contraignant. Mais les parties prenantes ont tendance à attendre les derniers jours de la conciliation pour convenir d’un accord dont les contours sont connus dès les premiers jours. Dans le contexte actuel, nous militons donc pour une réduction de la durée de la conciliation d’un mois, c’est-à-dire ramener la durée maximale de cinq mois à quatre mois, pour donner encore plus de rythme et accélérer le redressement des entreprises. Le premier outil du restructuring, c’est le dirigeant. Or, nous observons en ce moment que les liquidateurs mettent de plus en plus en cause la responsabilité des dirigeants. Nous sommes inquiets pour les mandataires sociaux. Si cette tendance se confirme, qui acceptera encore de diriger une entreprise en difficulté pour en sauver l’activité et les emplois autrement que par le moyen d’un redressement judiciaire et d’un plan de cession ?

Joanna Gumpelson : Il faut faire attention parce que, pour une personne physique, le simple fait qu’une action soit lancée est très traumatisant. Nous sommes nous aussi confrontés au même problème car nous devons faire des recommandations très strictes à nos clients sur la date des 45 jours, si l’on a le moindre doute, il vaut mieux déclarer trop tôt que trop tard même s’il y a des perspectives M&A etc.

Quid de l’évolution des secteurs ?

Patrick Sayer : J’ai une grande crainte sur l’immobilier. Il y a énormément d’emplois indirects dans ce secteur que l’Etat ne prend pas suffisamment en compte. Je crains que l’on ne se retrouve dans des situations dramatiques à terme.

Joanna Gumpelson : Je confirme que certains acteurs du secteur de l’immobilier ou de la construction, qui avaient déjà été fortement impactés par la crise du début des années 2010, sont aujourd’hui à nouveau en difficulté.

Guillaume Cornu : En ce qui concerne le secteur immobilier, les difficultés résultent de la conjugaison de la hausse des taux d’intérêt, d’une crise à la fois de l’offre et de la demande et d’une crise des coûts de production.

Hélène Bourbouloux : Je pense qu’il y a plusieurs écueils si l’on considère le mandat ad hoc. Il y a celui de l’opposabilité de procédures de prévention dans les contrats internationaux dans lequel le mandat ad hoc peut rester un motif de défaut. Il y a aussi le fait que les banques françaises sont très normées avec des équipes pour traiter les dossiers qui ne sont pas assez ajustables : les affaires spéciales traitent les dossiers de prévention et les équipes du contentieux traitent des procédures collectives sans distinguer la liquidation judiciaire des procédures de sauvetage, sauvegarde et redressement judiciaire. Cela pénalise les intérêts du débiteur mais aussi du créancier. Certaines banques créent des passerelles entre les affaires spéciales et le contentieux, ce qui est indispensable à l’heure des procédures hybrides et des parties de classes affectées.

Anne-Sophie Noury : Cette « astuce » est souvent destinée à éviter de générer des cas de défaut au titre de documents de financement soumis à un droit non français, mais au fond cela ne change pas le but recherché : bénéficier de l’expertise d’un médiateur pour faciliter les discussions. Elle crée effectivement un risque chez les administrateurs judiciaires sans pour autant changer la nature des équipes au sein des créanciers, laquelle dépend plutôt de l’existence ou non de difficultés chez l’entreprise et la granularité de ces difficultés. Une porosité plus importante entre les trois types d’équipes (commercial, affaires spéciales et contentieux) pour travailler avec les débiteurs permettrait dans certaines circonstances une gestion plus dynamique des dossiers et plus adaptée au système juridique actuel, notamment pour les acteurs de l’immobilier.