Par François Pochart, associé, et Thierry Lautier, counsel, August Debouzy

En transposant la directive (UE) 2016/943 du 8 juin 2016 dite «secret des affaires», la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 et son décret d’application du 11 décembre 2018 ont introduit un régime spécifique de protection du secret des affaires. Ce régime prévoit de nouveaux outils juridiques applicables aux mesures d’instruction et aux saisies-contrefaçon, afin de ménager un équilibre entre le droit à la preuve du saisissant et le secret des affaires du saisi, tant avant les opérations (dans l’ordonnance rendue par le juge) qu’après celles-ci (au moment de statuer sur le sort des pièces saisies).

Avant les opérations : la possibilité d’un «séquestre provisoire»

Le décret du 11 décembre 2018 a introduit un nouveau mécanisme de «séquestre provisoire» applicable aux mesures d’instruction sur requête et aux saisies-contrefaçon : «le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces demandées afin d’assurer la protection du secret des affaires» (article R.153-1 du Code de commerce). Ce séquestre n’est que «provisoire» : s’il souhaite s’opposer à la mainlevée du séquestre, le saisi doit demander en référé la rétractation ou la modification de l’ordonnance dans un délai d’un mois afin de provoquer un débat contradictoire. Ce mécanisme paraît favorable tant pour le saisi (qui protège temporairement son secret des affaires) que pour le saisissant (le tri des pièces étant strictement encadré dans le temps).

On pouvait se demander si ce mécanisme allait être systématisé. La pratique des tribunaux divergeait déjà sur ce point. Ainsi, pour les mesures d’instruction, où il s’agit souvent de rechercher des fichiers et e-mails afin de prouver des actes de concurrence déloyale, le tribunal de commerce semblait privilégier un séquestre «automatique». Pour les saisies-contrefaçon, où les preuves utiles se trouvent souvent dans les produits et dans des catalogues et documents comptables, le tribunal de grande instance semblait favorable à une approche au cas par cas – ce qui n’empêchait pas l’huissier de mettre très souvent les pièces sous scellés en cas de contestation du saisi.

Du côté du tribunal de commerce, ce nouveau mécanisme n’a pas bouleversé la pratique : le séquestre provisoire s’inscrit dans la lignée du séquestre déjà utilisé. De son côté, le tribunal de grande instance semble conserver sa marge d’appréciation. Ainsi, dans une première affaire où l’ordonnance de saisie ne prévoyait pas de séquestre provisoire, il a été admis que le juge n’avait pas à prévoir «de telles modalités de protection du secret» et qu’il lui appartenait «de n’ordonner que des mesures justifiées et proportionnées, en considération des intérêts et droits contradictoires en présence» (1). Puis, dans une seconde affaire, ce même Tribunal a confirmé de façon explicite que «le fait de prévoir la mise sous séquestre provisoire n’est qu’une possibilité pour le juge saisi de la requête» et qu’il peut même «en moduler la mise en pratique selon le cas d’espèce, en conformité avec les critères légaux». Le séquestre provisoire ordonné était assorti de trois exceptions, sous la forme de catégories de pièces échappant au séquestre. Ces exceptions ont toutes été validées (2).

Ainsi, en matière de saisie-contrefaçon, non seulement le séquestre provisoire n’est ni obligatoire ni systématique, mais il peut encore être aménagé. Cette marge d’appréciation du juge – qui existait déjà avant le décret – devrait limiter le flux de procédures de mainlevée. On notera toutefois que cela ne règle pas la question du «tiers saisi» : si la saisie a lieu chez un tiers (p.ex. l’ANSM pour un médicament), le détenteur réel du secret des affaires (p.ex. le génériqueur) peut ne pas en être informé et invoquer son secret en temps utile. Le juge qui rendra l’ordonnance et l’huissier instrumentaire devront donc être vigilants.

Après les opérations : le sort des pièces saisies

En transposant la directive, le législateur français a opportunément mis en place un mécanisme de protection du secret pour toutes les instances civiles ou commerciales (article L. 153-1 du Code de commerce). Si une pièce est susceptible de contenir des informations sensibles, le juge peut décider d’expurger cette pièce et/ou d’en restreindre l’accès, selon ce qu’il estime «nécessaire à la solution du litige» et «susceptible de porter atteinte à un secret des affaires» (articles R. 153-5 et 6).

En pratique, il se pose la question de savoir si les pièces saisies (éventuellement expurgées) peuvent être utilisées dans le cadre de l’instance française et/ou d’instances à l’étranger. Cette question se pose notamment en propriété intellectuelle, la commercialisation d’un produit pouvant constituer une contrefaçon dans plusieurs pays.

Concernant l’instance française, avant la loi «secret des affaires», le saisi pouvait agir «sans délai» afin de préserver la confidentialité des pièces saisies (articles R. 521-5, R. 615-4, et R. 716-5 du CPI). Ces articles ont été supprimés. Désormais, la situation diffère selon que l’ordonnance prévoyait ou non un séquestre provisoire et selon que l’huissier a mis ou non des pièces sous séquestre ou scellés. Si l’ordonnance prévoyait un séquestre provisoire, le juge de la rétractation saisi dans le délai d’un mois peut statuer sur sa mainlevée (article R. 153-1), mais si en réalité l’huissier n’a mis aucune pièce sous séquestre (p.ex. du fait d’un aménagement de l’ordonnance), «les demandes relatives au sort des pièces sous séquestre sont sans objet» (2). A l’inverse, si l’ordonnance ne prévoyait pas de séquestre provisoire, le juge de la rétractation n’est compétent que si l’huissier a mis de son propre chef des pièces sous scellés (3). Dans tous les cas où le juge de la rétractation n’est pas compétent, la seule voie de recours semble être désormais le référé de droit commun (article 809 du CPC). Les personnes saisies devront être vigilantes sur ce point.

Concernant les instances à l’étranger, avant la loi «secret des affaires», il était déjà admis que les pièces non confidentielles pouvaient être librement utilisées pour prouver la contrefaçon (4) et que les pièces régulièrement saisies pouvaient librement être utilisées hors de France «sous réserve que ces éléments soient nécessaires à la démonstration de la prétendue contrefaçon et que l’exploitation des documents en cause respecte le principe de proportionnalité» (5).

La jurisprudence récente montre que lorsqu’il statue sur le sort des pièces, le juge va apprécier si elles contiennent ou non des informations confidentielles et si leur utilisation est justifiée et proportionnée. Ainsi, dans une décision récente, le juge a autorisé l’utilisation de certaines pièces non confidentielles au motif que cela «ne porte pas une atteinte disproportionnée au secret des affaires», mais a ordonné la mise en place d’un cercle de confidentialité pour une autre pièce eu égard à son seul libellé «confidentiel» et indépendamment de son contenu (3). Dans une autre décision, l’accès à une pièce saisie a pu être refusé au motif que cela «n’apparaît pas justifié et proportionné eu égard aux informations d’ores et déjà collectées» (1).

Ces décisions fondées sur la nouvelle loi confirment la pratique antérieure consistant à déterminer si l’utilisation des pièces litigieuses est proportionnée, c’est-à-dire si leur utilité pour le litige l’emporte sur le préjudice éventuel qui pourrait résulter de leur divulgation. Avec la nouvelle loi, le seul caractère confidentiel d’une pièce ne suffirait donc plus à la soustraire à une instance judiciaire.

(1). TGI Paris, Ord. Référé, 21 mai 2019, Ceva c. Bayer, RG n° 19/54542.

(2). TGI Paris, Ord. Référé, 28 août 2019, NRF c. Valeo, RG n° 19/06/869 (nous étions les conseils des défenderesses).

(3). TGI Paris, Ord. JME, 28 août 2019, HEF c. SIBO, RG n° 18/07635 (nous étions les conseils des défenderesses)

(4). TGI Paris, Ord. Référé, 23 août 2013, Vringo c. ZTE, RG n° 13/55102.

(5). TGI Paris, Ord Référé-rétractation, 5 octobre 2018, Sanofi-Aventis c. Mylan, RG18/07140.