Par Jean-Luc Larribau, associé, et Anne-Claire Hans, avocate, Le 16 Law

Un constat : la vulnérabilité des entreprises françaises face aux lois étrangères à portée extraterritoriale

Le rapport Gauvain part du constat désormais répandu selon lequel le droit est devenu «une arme de destruction massive dans la guerre économique que mènent les Etats-Unis contre le reste du monde, y compris contre leurs alliés traditionnels en Europe».

La question de l’«hyperterritorialité» du droit américain est partout : la multiplication des publications intervenues sur le sujet au cours des derniers mois et le succès rencontré par le récit de Frédéric Pierucci, ancien cadre d’Alstom ayant directement fait l’expérience de la brutalité de l’application extraterritoriale des lois américaines, en attestent. Le Department of Justice américain tend ainsi en particulier à imposer sa conception extensive de l’application du Foreign Corrupt Practices Act et son modèle de justice négociée, dans le cadre de poursuites engagées à l’encontre d’entreprises non-américaines pour des faits commis en dehors du territoire des Etats-Unis.

Le rapport Gauvain revient sur les sanctions démesurées prononcées à l’encontre des entreprises françaises et européennes, choisies avec soin par les autorités de poursuites américaines, visant à fragiliser ces entreprises dans la compétition internationale, au profit des grandes entreprises américaines. Sous couvert d’un objectif universel de lutte contre la corruption, les autorités américaines ont ainsi multiplié les amendes records à l’encontre d’entreprises européennes, et notamment françaises, telles que les entreprises françaises Alstom (772 millions de dollars), Total (398 millions de dollars) et Technip (338 millions de dollars).

Selon le rapport Gauvain, les entreprises françaises resteront vulnérables tant que la France ne se sera pas dotée d’un arsenal juridique efficace de protection et de riposte face à l’extraterritorialité des lois américaines.

Les trois propositions phares du rapport Gauvain

Un legal privilege à la française

La création d’un statut d’avocat en entreprise est l’un des serpents de mer les plus anciens de la profession. Rapports et projets de lois se sont multipliés au cours des dernières années, illustrant une préoccupation constante mais jamais résolue. Le rapport Gauvain a pour intérêt de détailler les raisons économiques pour lesquelles il serait urgent d’adopter un legal privilege à la française.

Ces raisons économiques sont simples : en France, faute de protection, les communications et avis entre les juristes d’entreprises et responsables opérationnels peuvent être saisis et utilisés dans les enquêtes des autorités étrangères, fournissant ainsi des leviers particulièrement efficaces contre les sociétés françaises. Cette absence de protection préjudicie aux entreprises françaises, lesquelles (i) se trouvent en situation de concurrence asymétrique avec leurs concurrents qui pour la plupart bénéficient d’une forme de protection des échanges internes avec les juristes et (ii) sont confrontées à la défiance de leurs partenaires étrangers pour lesquels les communications avec les juristes français sont un facteur de risque.

Face à cette situation, le rapport Gauvain a un objectif unique : que les avis juridiques des avocats en entreprises soient reconnus par les juridictions américaines – ce qui passerait par un statut d’avocat rattaché à un barreau et un régime de protection aussi proche que possible du legal privilege américain.

La refonte du blocking statute

Contestée depuis sa création en 1968, la loi dite «loi de blocage» n’est jamais apparue comme autre chose qu’un tigre de papier : les sanctions qui y sont attachées (18 000 euros d’amende et 6 mois de prison) sont trop faibles pour être dissuasives et trop rares (une seule condamnation en 50 ans) pour être perçues comme effectives – ces deux critères étant ceux à l’aune desquels les autorités américaines jugent de la légitimité de l’excuse légale éventuellement invoquée pour refuser de faire droit à une demande d’information.

Plutôt que de proposer une refonte complète de la loi, voire sa suppression, le rapport Gauvain avance, outre une aggravation des sanctions, quelques pistes telles que la création d’un «service de l’état pour traiter de l’obligation de déclaration», l’aménagement d’un «véritable parcours d’accompagnement de l’entreprise», qui semblent relever d’une approche d’accompagnement plus que de réinvention d’un dispositif pourtant qualifié de «dérisoire»…

Une protection face au Cloud Act

Le Cloud Act permet aux autorités américaines d’obtenir, dans le cadre des enquêtes pénales, des données stockées par des entreprises américaines, sans avoir à passer par les mécanismes de coopération judiciaire internationale régissant la collecte de données. Le rapport Gauvain relève à cet égard que «contrairement aux données personnelles, qui sont protégées par le RGPD, les données des personnes morales ne sont pas protégées de manière efficace et spécifique», et en conclut que «la menace que pose le Cloud Act sur la protection de la confidentialité des données non personnelles des personnes morales françaises est particulièrement lourde».

En réponse à ce risque significatif, la mission propose principalement (i) un principe d’interdiction de transmission des données hors entraide judiciaire ou administrative, censé constituer une forme d’extension des dispositions du RGPD aux données des personnes morales, (ii) une sanction administrative pouvant aller jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial de l’entreprise.

Des attentes encore sans réponse des entreprises françaises

Un des risques majeurs que le rapport Gauvain ne traite pas – ou peu – est celui de la double (ou triple) sanction, en France et à l’étranger, pour des faits identiques ou de même nature. A l’échelon national et communautaire, ce risque a été appréhendé au cours des dernières années par de nombreuses juridictions sur le fondement du principe de droit romain «non bis in idem» pour éviter la situation où un justiciable serait sanctionné deux fois pour les mêmes faits.

La reconnaissance d’un tel principe dans le cadre de la convention de l’OCDE contre la corruption serait par exemple un facteur de sécurité juridique décisif pour les entreprises. A défaut, le souhait de voir la France se doter d’un arsenal propre dissuasif (comme celui issu de la Loi Sapin II en matière de corruption) afin de décourager les autorités étrangères de mener leur propre enquête, pourrait n’être qu’un vœu pieux.

Une autre difficulté identifiée par les entreprises tient au risque de voir les sanctions françaises ou européennes être aggravées, sans que dans le même temps une meilleure sécurité juridique ne soit assurée par des mécanismes de coopération judiciaire entre États en cas de conflit de normes. La réponse aux dangers de l’extraterritorialité du droit américain ne saurait se résumer à l’escalade de la sanction pécuniaire (ou carcérale). L’attente fondamentale des entreprises vis-à-vis du législateur vise à l’élaboration de règles communes tendant vers une meilleure sécurité juridique plutôt qu’un renforcement d’un arsenal annonçant les prémices d’un protectionnisme juridique généralisé au niveau mondial.

On peut regretter enfin que n’ait pas été davantage mise en avant l’indispensable dimension européenne des mesures susceptibles de répondre aux risques d’extraterritorialité du droit américain. Qu’il s’agisse de la réponse aux menaces du Cloud Act, où l’on ne retrouve dans le rapport Gauvain aucune trace du principe de localisation des données prévu dans le projet de règlement européen sur les données non personnelles, ou de la réponse aux risques de sanctions à raison des lois d’embargos américaines, sur lesquels des solutions européennes sont aujourd’hui discutées sur le modèle de l’INSTEX pour les transactions concernant l’Iran, l’échelon européen est pertinent juridiquement parce qu’il est pertinent économiquement.