Le 19e rendez-vous annuel des praticiens de l’arbitrage de l’International Bar Association (IBA) s’est tenu cette année à Shanghai, le 4 mars 2016. Organiser l’Arbitration Day en Chine avec le soutien de la Shanghai International Economic and Trade Arbitration Commission était un signe fort pour promouvoir une harmonisation transnationale des pratiques. Cette initiative a été couronnée de succès, car la conférence a réuni plus de 500 praticiens de l’arbitrage international afin de discuter des spécificités de l’arbitrage en Chine continentale et de leurs évolutions.
Par Marie Danis, associée, et Flore Poloni, avocate, August & Debouzy
Si les débats ont été l’occasion de revenir sur la question essentielle de l’exécution des sentences en Chine continentale et les efforts pour mieux accueillir les sentences arbitrales, ont également été abordées certaines spécificités de la procédure et les influences internationales sur la façon de mener une procédure d’arbitrage en Chine.
L’exécution des sentences en Chine, une priorité absolue
Si l’exequatur doit être donné aux sentences étrangères conformément aux conditions prévues par la Convention de New York de 1958 dont la Chine est signataire, il est considéré que les juridictions locales saisies de demandes de parties étrangères en ce sens résistent parfois à la conférer en raison notamment d’une acception plus large de la notion d’ordre public. En conséquence, pour renforcer l’efficacité de la justice arbitrale internationale, la Cour populaire suprême de Chine a mis en place un système de notification préalable que doit mettre en œuvre la juridiction locale saisie par lequel elle réfère de son intention de refuser l’exequatur d’une sentence internationale à la juridiction de degré supérieur avant de statuer (1). Si la juridiction du second degré partage l’avis des premiers juges, elle doit à son tour notifier sa position à la Cour suprême. Cette procédure doit permettre de garantir que le refus d’exequatur de la sentence est justifié en droit et contribue donc à l’efficacité du système arbitral et à la formation des juridictions locales.
Madame Hongyu Shen, juge à la 4e chambre civile de la Cour populaire suprême de Chine, a indiqué que 80 % des requêtes déposées par les juridictions locales aux fins de refuser l’exequatur d’une sentence avaient été refusées. Le temps nécessaire à ce que l’ensemble des juridictions soient saisies de la demande d’exequatur peut toutefois prendre six mois ou plus. En conséquence, si l’exequatur est conféré à la sentence elle l’est avec un certain retard par rapport à la situation où la juridiction locale y aurait procédé immédiatement comme en France. Ainsi, même si la démarche est louable, ce retard peut permettre des dissipations d’actifs préjudiciables aux intérêts étrangers. Il a en conséquence été recommandé par nos confrères chinois de procéder le plus rapidement possible à des mesures conservatoires auprès du juge judiciaire chinois (2).
Le recours à la médiation pendant la procédure d’arbitrage
En Chine, il est possible (et normal) de mener une procédure de conciliation pendant que la procédure d’arbitrage est en cours, l’arbitre pouvant alors intervenir comme conciliateur (3). Cette pratique répandue dans la région a été présentée par le professeur Xiaohong LIU (4) comme mise en place par la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale de Chine (CIETAC), une institution d’arbitrage chinoise, dès les années 1950. Si la procédure de conciliation échoue se pose la question de son effet sur l’arbitrage qui s’ensuit. Le règlement de la CIETAC prévoit à cet égard qu’aucune opinion, déclaration ou proposition au cours de la procédure de conciliation ne peut être invoquée à l’appui des prétentions des parties dans le cadre de l’arbitrage (5). Toutefois, cette prévision n’est pas de nature à réconforter les esprits occidentaux qui craignent l’influence de telles procédures de résolution amiable sur l’impartialité des arbitres notamment. Une solution mise en avant par les représentants du Centre d’arbitrage de Singapour (SIAC) présents à l’IBA Arbitration Day est de permettre un sursis pour statuer de l’arbitrage le temps de faire conduire la médiation par un tiers et non par l’arbitre lui-même, préservant ainsi la connaissance du dossier par l’arbitre aux seuls éléments qui lui sont communiqués dans le cadre de l’arbitrage (6).
Une influence internationale sur l’arbitrage chinois ?
Comme l’a synthétisé le professeur Xiaohong LIU au cours d’une présentation générale sur les tendances actuelles du développement de l’arbitrage en Chine, les trois éléments clés qui distinguent le droit de l’arbitrage chinois par rapport à la loi type CNUDCI sont l’exclusion de l’arbitrage ad hoc, l’impossibilité pour le tribunal de prononcer des mesures provisoires et l’absence de reconnaissance du principe de compétence-compétence.
Pour ce qui concerne l’absence de reconnaissance du principe de compétence-compétence, en vertu duquel il revient aux arbitres de statuer sur leur propre compétence, l’article 20 de la loi chinoise sur l’arbitrage en prévoit tout de même une version dite «paternaliste». La loi permet en effet à une partie de faire trancher sa demande tendant à remettre en cause la validité de la clause d’arbitrage auprès de l’institution arbitrale (en alternative à un recours éventuel auprès du juge étatique). Le professeur LIU a indiqué que certaines institutions dont le CIETAC et la Shanghai International Arbitration Commission (SHIAC) en avaient profité pour prévoir dans leurs règlements que l’institution pourrait autoriser le tribunal à statuer sur sa propre compétence (7).
Cette démarche témoigne du fait que les institutions jouent un rôle important dans l’harmonisation des pratiques. Ce rôle est renforcé en Chine où l’arbitrage est exclusivement institutionnel (8).
Dans un tel contexte et dans la mesure où une incertitude demeure sur la question de savoir s’il est possible de recourir à des institutions arbitrales étrangères (9), les institutions étrangères ont fait le pari d’une installation en Chine continentale. Le Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) avait ouvert un bureau au mois de novembre 2015 et la Chambre de commerce international (CCI) a annoncé le 24 février 2016 avoir reçu la licence pour ouvrir un tel bureau dans la zone de libre-échange de Shanghai, une façon de tenter de capter une partie du marché des 100 000 dossiers d’arbitrage qui commencent chaque année devant les 237 institutions arbitrales chinoises (10). L’Arbitration Day a d’ailleurs été la date choisie pour l’inauguration du bureau de Shanghai du SIAC.
Pour ce qui est de l’interdiction faite au tribunal arbitral de décider de mesures conservatoires, le règlement du SHIAC a habilement autorisé l’octroi de telles mesures par le tribunal arbitral lorsque cela est autorisé dans le pays où leur exécution sera recherchée. Cette mesure contribue à encourager les parties étrangères à adopter son règlement, même si les mesures provisoires ne pourront être réclamées auprès du tribunal arbitral lorsqu’elles devront être exécutées en Chine.
L’Arbitration Day est une excellente illustration du rôle d’harmonisation des pratiques joué par l’IBA dans la mesure où l’échange avec nos confrères chinois a permis de faire un pas de plus dans la direction d’une résolution plus efficace des litiges.
(1). Circulaire de la Cour populaire suprême chinoise du 28 août 1995, article 2.
(2). En matière d’arbitrage interne ou international, l’article 28 de la loi chinoise sur l’arbitrage prévoit qu’une demande de saisie conservatoire doit être formée auprès de l’institution d’arbitrage qui transmettra la demande à la juridiction étatique pour décision.
(3). Article 51 de la loi chinoise sur l’arbitrage.
(4). Vice-président de la East China University of Political Science and Law.
(5). Article 47(9) du règlement CIETAC.
(6). Voir le site du Singapore International Mediation Centre simc.com.sg/siac-simc-arb-med-arb-protocol/ et celui du SIAC qui propose la clause «Arb-Med-Arb» www.siac.org.sg/model-clauses/the-singapore-arb-med-arb-clause.
(7). Article 6.1 du Règlement CIETAC de 2014 et 6.1 du règlement du SHIAC pour la zone de libre-échange.
(8). L’article 16.3 de la loi chinoise sur l’arbitrage impose qu’il soit fait référence dans la convention d’arbitrage à une institution arbitrale excluant ainsi le recours à tout arbitrage ad hoc.
(9). Voir à ce sujet la réponse de la Cour populaire suprême du 8 juillet 2004, Züblin International GmbH C/ Wuxi Woco-Tongyong Rubber Engineering Co. Ltd. Cour populaire suprême, interprétation du 23 août 2006, article 3. Cour intermédiaire de Ningbo, 22 avril 2009, Duferco S.A. c/ Ningbo Art & Craft Import & Export Corp. et Cour populaire suprême, 25 mars 2013, Longlide c/ Agnati.
(10). Article rédigé pour l’IBA Arbitration Day par le professeur Xiahong LIU, p. 3.
