Le 22 novembre dernier, Vinci a été victime de faux communiqués de presse annonçant des détournements de fonds au sein du groupe et le licenciement du directeur financier. De fausses informations qui ont entraîné une chute temporaire du cours de près de 18 %. Jean-Yves Garaud, associé au sein de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton revient sur cette affaire et ses enjeux sur le plan juridique.
A votre connaissance, de telles manœuvres ont-elles déjà eu lieu par le passé ?
Il existe quelques précédents à l’étranger. En 2013, par exemple, le groupe de charbon australien Whitehaven Coal avait été victime d’un faux communiqué mettant en cause la rentabilité de l’un de ses sites. Plus récemment aux Etats-Unis, le groupe de cosmétique Avon Products avait vu son cours de Bourse chuter après de fausses annonces d’offres de rachat. Dans l’affaire de Vinci, toutefois, plusieurs éléments diffèrent, notamment sur la méthode utilisée.
Quelles sont les nouveautés de cette affaire ?
La fraude dont a été victime Vinci s’inscrit clairement dans l’ère du trading algorithmique. Un émetteur n’envoie jamais ce type d’information en cours de séance, soit il attend la fin de la séance, soit il fait suspendre le cours. Les investisseurs physiques auraient dû être alertés par le timing inhabituel de la communication. Mais une partie significative des mouvements a sans doute été causée par des algorithmes. Ces derniers sont programmés pour réagir rapidement à une baisse ou à une hausse significative des cours. Ils contribuent ainsi à amplifier les mouvements en cas de fraude.
D’où la difficulté pour repérer l’auteur…
Deux pistes peuvent être suivies : rechercher l’auteur du faux communiqué de presse via notamment l’adresse IP utilisée, mais les traces sont facilement dissimulables, ou rechercher les personnes qui ont bénéficié des mouvements de marché. Là encore, la tâche s’annonce complexe. Généralement, les fraudeurs veillent à ne pas profiter de l’information immédiatement pour ne pas éveiller les soupçons. Ils attendent une réaction massive des algorithmes, pour eux-mêmes réaliser leurs mouvements. Les échanges étant alors totalement inhabituels, il est difficile de distinguer la personne à l’origine du mouvement. Les enquêteurs devront examiner de manière extrêmement fine les différents paramétrages pour détecter d’éventuels changements les jours précédant la fraude.
Quels sont les fondements de la procédure et les sanctions encourues ?
Les auteurs peuvent être sanctionnés au titre de la diffusion de fausses informations, ainsi qu’au titre d’une manipulation des cours. Dans les deux cas, les sanctions sont identiques. Au pénal, les faits sont passibles de cinq ans de prison et d’une amende pouvant aller jusqu’à 100 millions d’euros ou au décuple du montant des profits réalisés, l’amende ne pouvant être inférieure à cet avantage. En manquement administratif, la sanction pécuniaire peut être portée à 100 millions d’euros, ou au décuple du montant des profits réalisés, pour les personnes morales. S’agissant des personnes physiques sujettes à la régulation de l’AMF, la sanction pécuniaire s’élève à 15 millions d’euros, mais la règle du décuple des profits s’applique également.
Une enquête a été ouverte par le parquet national financier ainsi que par l’AMF, mais les deux institutions ne pourront pas mener la procédure au bout…
L’application du principe ne bis in idem dans la répression des abus de marché interdit le cumul des poursuites administratives et des poursuites pénales pour des mêmes faits. Des dispositions ont ainsi été prises récemment afin de faciliter la collaboration entre l’AMF et le parquet. Bien que les dispositions n’en fassent pas état, la compétence de chaque institution devrait s’analyser selon un double critère : la gravité des faits et les moyens d’action probatoires nécessaires pour retrouver le ou les auteurs de l’infraction. En l’occurrence, l’ampleur de la fraude plaide en faveur de poursuites pénales, mais l’AMF est probablement plus à même de mener les analyses des carnets d’ordre nécessaires à l’enquête. En revanche, le ministère public est certainement mieux placé pour diligenter l’enquête – sans doute internationale – visant à retrouver les auteurs des faux communiqués. La compétence sera donc difficile à déterminer sur ce dossier. Pour l’heure, nous sommes dans la phase initiale d’enquête, et une coopération entre l’AMF et le parquet semble indispensable au regard des éléments rappelés ci-dessus. Toutefois, il faudra in fine décider qui enclenche la procédure.
L’AMF a par ailleurs annoncé le lancement d’un groupe de travail pour réduire le risque que de tels incidents se reproduisent. Selon vous, quelles mesures pourraient être prises ?
Nous pourrions nous inspirer des pratiques anglo-saxonnes en matière d’encadrement de la communication financière. Le London Stock Exchange a de longue date créé un service dénommé «Regulatory News Service» qui permet aux émetteurs de publier leurs informations financières ou communiqués sur ce site. Dès lors, si un communiqué n’y figure pas, la vigilance est de mise.
